杰伊·朱拉塔++艾米麗·盧肯++馬修·G·羅斯

關鍵詞

FRAND原則

標準必要專利

全球性許可

近期，英國高等法院頒發(fā)了禁止華為在英國出售無線通信產品的禁令。華為希望就無線星球（Unwired Planet）的英國標準必要專利進行許可，而不接受無線星球所主張的全球范圍內的標準必要專利許可，因此，法院頒發(fā)了該禁令。1該裁決遵循了法院早先在因侵犯無線星球的英國標準必要專利而頒發(fā)禁令案中的決定2，在該決定中，法院認定這些標準必要專利都遵守了公平、合理和非歧視（FRAND）許可的承諾，無線星球并未違反歐盟競爭法。

伯斯（Birss）法官在這份長達163頁的判決書中認定無線星球沒有違反反壟斷法。其中，判決認為標準必要專利持有人只允許進行全球性許可的行為滿足了其公平、合理和非歧視的義務，成為該判決中最具爭議的一點。這將引發(fā)的一個問題是，若僅憑特定地域內的某一專利就可以要求被控侵權人締結全球性專利組合許可，并在其不接受全球性許可的情況下對其頒發(fā)禁令，那么必然會推動標準必要專利持有人在全球范圍內進行擇地起訴。同時，這也使得標準實施者陷于“兩難境地”，即相較于因侵犯專利被起訴，或在標準必要專利持有人擬提起侵權索賠的國家內承擔被禁止銷售的風險，要求達成就其他轄區(qū)內專利支付許可費的許可并不利于標準實施者。更糟的是，允許標準必要專利持有人得到超出其專利組合之價值的許可費將扭曲競爭秩序，對于已通過法律要求根據(jù)不同實體性或程序性規(guī)則來證明專利侵權、獲得產品禁令、證明專利無效或計算金錢損害賠償?shù)姆傻膰叶?，這種做法也有損其國家主權。

本文主要研究將強制授予標準必要專利全球性許可視為符合公平、合理和非歧視原則所造成的潛在競爭性損害。為了充分理解該判決產生的法律后果，第一部分主要介紹和標準必要專利許可相關的公平、合理和非歧視承諾及競爭法的背景；第二部分涉及伯斯法官對無線星球訴華為案件的裁決，著重分析了強制性全球許可的問題；第三部分討論了強制性全球許可的潛在危害；最后，第四部分提出了解決專利挾持問題的替代性方案。

一、標準必要專利、公平合理非歧視原則和競爭法的背景

標準必要專利是指由標準制定組織所制定的、正式納入某一技術標準的專利。一項標準必要專利之所以被認定為“必要”，是由于要實施某一技術標準就必須使用該專利。一旦一項標準被制定，希望實施該標準以制造設備的公司別無選擇，只能使用這些標準必要專利所涵蓋的技術。隨著標準的逐漸全球化以及公司對標準所注入的巨額投資，標準必要專利問題也變得越來越嚴重。3

為了解決這些問題，標準制定組織要求其成員必須承諾根據(jù)公平、合理和非歧視原則進行標準必要專利許可，避免專利劫持。當被許可人不得不使用標準后，標準必要專利持有人利用其強勢議價地位要求被許可人支付過分高額的專利使用費時，就發(fā)生了專利劫持行為。4處理過此類問題的大部分法院都認為適當?shù)墓?、合理和非歧視許可費率應當反映專利在被標準化之前的技術價值。5

根據(jù)標準必要專利所引發(fā)的競爭性問題，世界各地的法院和監(jiān)管機構均認為若標準必要專利持有人拒絕遵守公平、合理和非歧視原則，就應當承擔違約或反壟斷責任。6

二、無線星球訴華為案的裁決

（一）概述

2013年，無線星球從愛立信購買了2185項全球專利，大部分專利均屬于標準必要專利，愛立信聲稱這些標準必要專利均是歐洲通信標準協(xié)會（ETSI）所頒布的無線通信標準的必要專利。2014年，無線星球向英國高等法院提起專利訴訟，指控華為和其他公司侵犯其多個專利。2015年11月和2016年3月，伯斯法官認定華為的產品侵犯了無線星球兩項英國專利，這兩項專利對無線電信標準來說均屬于有效、必要的專利。

華為辯稱，無線星球利用標準必要專利申請禁令的行為違背了《歐盟運行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union）第102條關于禁止在歐盟內濫用市場支配地位的規(guī)定；華為已經(jīng)提出就無線星球的英國標準必要專利簽署許可合同的要約，但無線星球表示必須就其全球標準必要專利組合進行許可。華為認為其不需要在法院管轄區(qū)之外獲得專利許可；無線星球將華為同意接受非英國標準必要專利作為獲得使用無線星球英國標準必要專利的條件屬于非法捆綁；若僅英國許可符合“公平、合理和非歧視”原則，華為就不能因拒絕接受無線星球全球性許可的要求而被認定為“不情愿被許可人（unwilling licensee）”，華為也應被允許對禁令提出競爭法抗辯，因此公平、合理和非歧視許可的地理范圍非常重要。7

伯斯法官駁回了華為的競爭法主張。他認為，無線星球向華為所要求的全球性許可符合公平、合理和非歧視原則。為了證明該論點，伯斯法官提到全球性許可所產生的高效效益，全球性許可普遍存在于全球化運營的公司。因此，他認為“跨地域專利組合許可本身不可能產生反競爭效果”， 并堅持認為“全球性許可要求從根本上不可能扭曲競爭”。8他認為在本案中，許可費率在不同地域存在差異的事實不足以作為華為拒絕全球許可的理由，因為根據(jù)無線星球專利組合的地理范圍，“許可人和被許可人能夠在合理、自愿的基礎上達成全球性許可”。9基于全球性許可的普遍性以及未能深入分析全球性許可的“實際效果”，伯斯法官不認為捆綁不同地域的標準必要專利違背了歐盟競爭法。

在作出上述裁決的兩個月后，伯斯法官對華為頒發(fā)了“公平、合理和非歧視禁令”。同時，他允許華為就全球性許可是否符合公平、合理和非歧視原則提起上訴。前述禁令在上訴期間仍然有效。

（二）法律評論

無線星球案提出了諸多難題，伯斯法官在漫長的審理過程中進行了細致周密的分析，該判決的很多方面都成為歐洲和其他地區(qū)的先例，包括（a）遵守公平、合理和非歧視原則會產生達成公平、合理和非歧視許可的義務（不同于僅提出公平、合理和非歧視要約），（b）確定公平、合理和非歧視費率所采用的基準費率必須具有可比性，以及（c）為了分析其支配性，相關市場是“標準必要專利進行許可的市場”，標準必要專利持有人在該市場中擁有100%的市場份額。10但可惜的是，伯斯法官基于兩個具有缺陷的論點，判定如果潛在被許可人拒絕接受全球性許可，法院即可頒發(fā)禁令。endprint

首先，因為全球性許可具有一定的普遍性，就基于此事實證據(jù)認定全球性許可不可能違反競爭法。該裁決錯誤地將“盡管具有一定普遍性但是雙邊協(xié)商的結果”，用于在法律上評價單方強制要求的合同條款。當然，標準必要專利所有人和潛在被許可人可以自愿達成全球性許可，本文并不旨在提出其他建議。事實上，雙方合意應當是認定全球性許可是否符合公平、合理和非歧視原則的基本考慮因素。11但是，雙方共同合意的選擇不應與標準必要專利持有人利用禁令威脅強迫被許可人混為一談。

其次，該裁決與歐盟委員會在摩托羅拉一案中的論點背道而馳。在該案中，歐盟委員會認為，“蘋果公司提出就涵蓋全部蘋果公司產品侵犯德國標準必要專利進行許可，清楚表明了蘋果公司愿意根據(jù)公平、合理和非歧視條款和條件簽署許可協(xié)議”，因此摩托羅拉不能根據(jù)歐盟競爭法申請禁令。12盡管歐盟委員會的裁決對各成員國的法院并不具有約束力，但是，毋庸置疑，歐盟委員會是具有說服力的權威機構。伯斯法官在作出與摩托羅拉案背道而馳的決定時提供的唯一解釋是，摩托羅拉案判決的前提是特定國家的許可和全球性許可都可以符合公平、合理和非歧視原則，然而他認為在每一種特定情況下，只會有一套公平、合理和非歧視性條款。但是，該結論并未考慮到公平、合理和非歧視費率需要根據(jù)情況作出變化，例如，因包含與標準無關的其他技術而導致兩種產品之間可能存在不同的專利使用費率基數(shù)。13

三、強制要求被許可人獲得標準必要專利全球性許可帶來的潛在危害

要求被許可人為了避免在某個管轄區(qū)受制于禁令而達成標準必要專利的全球性許可，會產生若干危害，從而對競爭產生負面影響。

（一）利用專利議價優(yōu)勢

若因被許可人未能接受標準必要專利的全球性許可，而允許標準必要專利持有人申請禁令，這種做法會變向鼓勵標準必要專利持有人利用在單一地域內的單一專利議價優(yōu)勢，迫使標準實施者達成一份涵蓋數(shù)十個管轄區(qū)的數(shù)十個（或更多）專利的許可。在面對（a）受禁令要求，嚴禁銷售包含被控侵權專利的產品，或（b）達成一項全球性許可的選擇時，很多公司不能負擔（a）選項。制定公平、合理和非歧視承諾的目的就是防止標準必要專利持有人利用專利的標準化獲得超出未標準化前的合理專利費的利益，然而，允許標準必要專利持有人利用單一區(qū)域內的專利強制推行全球性許可，就會導致這一問題。同時，若強制許可被當做基準費率的話，將會導致公平、合理和非歧視專利許可費的大幅度增加。

具有諷刺意味的是，標準必要專利持有人選擇利用的專利實際上可能并非是相關標準真正必要的專利，事實上，標準制定組織并不獨立審查申報為必要專利的專利實質是否真是必要專利。14并且，專利持有人一般都傾向于向標準制定組織過度申報專利。15

涉及標準必要專利的訴訟證明大部分申報的“標準必要專利”并非有效專利，也并未被執(zhí)行該標準的產品侵權。事實上，在無線星球案中，只有兩個標準必要專利有效且被侵權。16即使如此，本案中標準必要專利的情況已經(jīng)遠遠好于大多數(shù)在美國法院被檢查過的標準必要專利。本文的一名作者在2013年的一份研究中梳理了2009-2013年間提起訴訟最多的標準必要專利所有人所主張的85例標準必要專利判例，令人吃驚的是，此次研究表明，法院檢測的每8個標準必要專利中，只有1個能被認定為有效且為相關標準的必要專利。17考慮到很多專利所有人在提起侵權訴訟之前都已采取了大量的預檢程序，這一結果更令人吃驚。

這種令人擔憂的局勢直到今天仍在延續(xù)。2013年研究發(fā)現(xiàn)，在美國作出裁決的14例涉及10個不同標準必要專利所有人的侵權案件中，專利所有人所主張的71個“標準必要專利”中，只有8個專利被認定為有效專利且被侵權——僅僅占原申報標準必要專利的11%。18相反，8個專利被認定無效，21個專利被認定未被侵權，34個專利被撤回或駁回。

標準必要專利所有人 所主張專利 無效專利 未侵權專利 被撤回專利 被駁回專利 有效和被侵權專利

Core Wireless 29 0 5 20 0 4

澳大利亞聯(lián)邦科學與工業(yè)研究組織（CSIRO） 1 0 0 0 0 1

愛立信 （Ericsson） 9 2 3 4 0 0

金橋技術（Golden Bridge Technology） 1 0 1 0 0 0

GPNE 2 0 2 0 0 0

交互數(shù)字技術 （InterDigital） 15 1 8 3 0 3

LSI（巨積）， Agere（杰爾） 4 1 1 2 0 0

恩智浦半導體（NXP） 6 3 0 0 3 0

三星 （Samsung） 3 0 1 0 2 0

Wi-LAN 1 1 0 0 0 0

共計 71 8 21 29 5 8

除了美國的判例以外，其他國家大量的實例研究也表明了相同的問題。比如，巴黎一審法院駁回了Vringo公司就兩項專利所提起的訴訟，Vringo公司宣稱這兩項專利是通用移動通信系統(tǒng)標準的必要專利，巴黎一審法院認為在所主張的兩個專利中，一個專利無效，另一個并非必要專利。19在另一Core Wireless公司案中，Core Wireless公司以五個特定標準必要專利作為其組合的“非窮盡性實例”，申請就所申報的1200個標準必要專利作出滿足公平、合理和非歧視原則的認定，巴黎一審法院裁定Core Wireless公司并未證明其所宣稱專利為必要專利。20在另一個案子里，IPCom在德國向曼海姆區(qū)域法院就兩項標準必要專利所提起的三個訴訟被駁回，因為法院認定被指控產品在實施相關通用移動通信系統(tǒng)標準時，并未侵犯其專利族。21

更復雜的是，不同地域內發(fā)明的可專利性和侵權的標準也存在差別。一項技術在一個國家獲得專利，但在另一個國家或許就不能獲得專利。同樣，使用一項專利技術的發(fā)明可能根據(jù)某一國家的法律被認定為侵權，但根據(jù)另一個國家法律則可能被認定為不構成侵權。因此，相對于可以選擇只獲得一個國家的許可，若被許可人必須達成全球性許可或必須受制于禁令，不當利用議價優(yōu)勢會成為更嚴重的問題。在被迫達成全球許可和對禁令提出抗辯之間，很多實施者最終會選擇前者，從而對既不具有專利性也未侵權的技術支付專利許可費。endprint

（二）擇地起訴

專利持有人擁用專利議價優(yōu)勢，也會鼓勵專利持有人通過選擇其認為最有利于許可人的專利和公平、合理和非歧視原則的法律機構的管轄地來提起訴訟，從而獲得禁令。由于擇地起訴潛在地具有結果導向性，因此會產生相關問題。由于不同地域對發(fā)明的可專利性和侵權的標準不同，因此頒發(fā)禁令的標準也不同，對涉及被公平、合理和非歧視原則所約束的標準必要專利的禁令進行抗辯的競爭法依據(jù)亦不同。22

無線星球案件的裁決會吸引專利持有人在英國提起訴訟以獲得禁令，因為其管轄法院如今明確認定，如果被許可人拒絕達成涉及標準必要專利的全球性許可，可以基于此對被許可人頒發(fā)禁令。事實也的確如此，專利持有人Conversant公司近期就在英國起訴了華為和中興，指控這兩家公司侵犯了其從諾基亞獲得的四個標準必要專利。Conversant之所以決定在英國提起訴訟，可能就是意圖迫使華為和中興達成全球性許可。

（三）治外法權和國際禮讓問題

強制要求被許可人達成全球性許可還會產生治外法權和國際禮讓問題。專利具有地域性：專利所賦予的權利僅限于核準該專利的國家。但是，若法院因標準實施者拒絕就其管轄地域之外的專利達成許可而頒發(fā)禁令（類似于無線星球案），會產生兩方面的實質影響：一方面，這擴大了該法院的管轄范圍，另一方面也侵犯了另一司法主權。

標準必要專利所有人可以通過這種方式，來庇護全球性許可中的標準必要專利組合免于接受其它國家的審查。由于專利具有地域性限制，美國法院拒絕審查其他國家所授權的專利的效力以及是否侵權的問題。23因此，一名標準必要專利持有人若向美國法院提起訴訟，以期獲得全球性專利許可，就可以有效規(guī)避非美國專利的效力和侵權被相關國家審查。

無線星球案具有指導意義。案件在英國作出宣判時，雙方關于無線星球全球專利組合內的標準必要專利的訴訟，仍在中國和德國進行。伯斯法官承認，“地域性禁令威脅的風險可能會產生不公平、不合理的作用，推翻或至少對涉及域外專利的域外訴訟產生負面影響”。24無線星球案裁定，若被許可人拒絕達成全球性許可，標準必要專利持有人在英國申請禁令不違背公平、合理和非歧視原則，這一裁決干涉了屬于其他國家專屬法院管轄的專利無效、侵權、用盡和其他重要問題。

四、全球性許可的替代性方案

伯斯法官認識到其要求標準實施者接受全球性許可并以此避免收到禁令，將會產生潛在危險。為此，他指出全球性許可“不應禁止被許可人對所許可專利的無效性或必要性提出異議，且應制定處理在非專利國家銷售的條款?！?5但這顛覆了長期存在的法律原則，即將“專利權人對侵權有舉證責任”修改成“標準實施者在其他所有地區(qū)都被假定為侵權，除非其能證明自己沒有侵權”。標準實施者不應被迫使在全世界提起確定不侵權之訴，以避免就其從未希望包含在許可協(xié)議內的專利支付專利使用費。

下文闡述替代性方案，希望能更合理地平衡標準必要專利持有人和標準實施者雙方各自的權利：26

（一）特定國家許可

如果被許可人不愿意在法院所在的管轄區(qū)內達成許可，那么對法院來說最簡單的方法就是只頒布一個特定區(qū)域內的禁令，類似于歐盟委員會在摩托羅拉一案中所做出的裁決。這可以通過認可華為所主張的觀點來實現(xiàn)，即公平、合理和非歧視條款禁止標準必要專利所有人迫使實施者達成全球許可協(xié)議以避免受制于禁令，但實施者必須同意達成特定國家內的許可。另一個方法是駁回伯斯法官的觀點，即不認為公平、合理和非歧視條款必須全球同款，而是認定這一條款在不同國家可以有不同變化。27在這一框架下，根據(jù)歐盟法院對華為訴中興一案的裁決，實施者愿意達成特定國家內的許可，以及標準必要專利所有人愿意提供全球許可均視為履行了其各自的公平、合理和非歧視義務。但是，由于潛在被許可人已經(jīng)提出遵守歐盟法院在華為訴中興一案的裁決書第66段的公平、合理和非歧視反要約，若標準必要專利所有人申請禁令的話，潛在被許可人仍能夠依據(jù)競爭法提出抗辯。在任何情況下，只有在被許可人不愿在特定地域內達成專利許可時方可授予禁令，這樣才能消除標準必要專利持有人利用專利和擇地行訴權來獲得超出正?？傻梅秶脑S可。

（二）特定國家專利許可包含禁止非許可產品進入該特定國家的條款

第二個替代方法是在特定國家許可中包含一項規(guī)定，以禁止來自其他國家的非許可產品進入該特定國家。無線星球曾經(jīng)主張，如果只是達成單一英國許可，則該許可協(xié)議中應包含這類條款。28該條款能夠解決標準必要專利持有人關于銷售潛在侵權產品的合法性問題，尤其適用于產品在一個國家生產而在另一個國家銷售的情況。但是，本條款只是防止非許可產品進入，而非實際上迫使實施者達成全球性許可。這一方法體現(xiàn)了標準必要專利持有人和實施者雙方權利之間更為妥善的平衡關系，因為其一方面承認侵權產品進入該特定爭議國家的可能性，但又未涉及與全球性許可相關的治外法權和管轄區(qū)問題。

（三）緩期全球性許可

最后一個備選方法就是創(chuàng)建一個緩期全球性許可，即（a）拆分被許可人提供證據(jù)初步表明專利無效或不侵權的那些特定國家，或（b）拆分專利權被認定為較弱的那些特定管轄區(qū)。29在任一情境下，只有在爭議專利被某管轄區(qū)內的法院認定有效且受到侵權時，被許可人才需要在該管轄區(qū)所在國或地區(qū)支付專利使用費。相對于禁令和全球性許可之間的“別無選擇”，這種方法旨在更好地平衡標準必要專利持有人和標準實施者之間的利益。同時，它還解決了在完全裁定這些標準必要專利（或部分）是否為必要、有效專利且在受到侵權之前，就迫使被許可人就全球標準必要專利組合支付專利使用費的法定訴訟程序問題。

緩期全球性許可允許標準必要專利持有人通過被伯斯法官認可的全球性許可獲得效率效益，但同時，對有證據(jù)表明相關專利無效或并未被侵權的國家，緩期許可也能保護被許可人免于支付此類國家內的專利使用費。這比在更廣范圍內適用的全球性許可更好，因其不會迫使被許可人承擔到處提起無效訴訟而可能產生的高昂費用。同時，若標準必要專利所有人在一些專利方面拒不讓步，也并不妨礙其在其他管轄區(qū)內申請獲得救濟以解決這一問題。

五、結論

無線星球訴華為一案的最終影響將取決于案中的全球性許可問題在上訴時被如何解決。在此期間，該案可能會影響其他許可談判中各方的做法，將標準實施者置于兩難境地，即在不需要的全球性許可或對業(yè)務影響極大的產品禁令之間做出選擇。

若在上訴中，提供全球性許可即已經(jīng)符合標準必要專利持有人的公平、合理和非歧視義務的這一裁決得到支持，潛在的專利被許可人便可能受到傷害，因為該判決事實上等于要求他們接受全球性許可。我們希望英國上訴法院在裁定該案時能阻止這種損害的發(fā)生，或者，英國上訴法院應將這一重要問題提交至歐盟法院，由其加以闡明，以確?！稓W盟運行條約》第102條在標準必要專利所有人要求標準實施者為避免受制于產品禁令而達成全球性許可這一問題上的適用能夠保持一致。endprint