文/謝望原

論拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪

文/謝望原

由于計算機技術的迅速普及并被廣泛運用于我們生活的方方面面，今天早已變成了“天網(wǎng)恢恢”的網(wǎng)絡世紀。物聯(lián)網(wǎng)（internet of things）或“互聯(lián)網(wǎng)+ ”大數(shù)據(jù)時代的來臨，更使我們的全部生活與信息網(wǎng)絡緊緊聯(lián)系在一起。網(wǎng)絡安全乃是一個關系到國家安全、社會公共安全、國家和公民財產(chǎn)安全、個人生活以及信息安全的極其重大的社會問題，國家必須加大對信息網(wǎng)絡安全的保護力度。為了有效地管理網(wǎng)絡安全秩序，我國已經(jīng)先后出臺了諸多有關信息網(wǎng)絡安全管理的法律、法規(guī)。它們多數(shù)具有行政法律、法規(guī)性質(zhì)，也包括有關刑法性質(zhì)的規(guī)定。但是客觀而言，我國原有立法并不足以有效地對繁紛復雜的網(wǎng)絡違法犯罪進行打擊與防范。有鑒于此，作為《刑法》第286 條之一，《刑法修正案（九）》第 28 條新增設了拒不履行網(wǎng)絡安全管理義務罪。

所謂拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪，是指網(wǎng)絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，符合《刑法》第286條之一第一款規(guī)定的四種情形之一的行為。由于本罪尚屬新罪，不僅我國刑事司法實踐中目前還沒有本罪的判例，學術界至今亦未對其展開系統(tǒng)而深入地研究，而國家與公民時時刻刻都處在復雜的網(wǎng)絡關系之中，故全面、透徹地研究本罪的相關問題，厘清網(wǎng)絡服務提供者的刑事法律責任與界限，從而有效地保護包括網(wǎng)絡服務提供者在內(nèi)的全社會利益和網(wǎng)絡安全，這已經(jīng)是迫在眉睫的問題。

行為要素（Actus reus）

在兩大法系的刑法理論體系中，行為要素均屬于犯罪構成的客觀要素，包括行為主體、侵害法益（客體、利益），以及與作為、不作為相關的行為表現(xiàn)要素等。

（一）作為客觀要素的行為主體

本罪主體僅限于網(wǎng)絡服務提供者。在我國當前的法律語境下，網(wǎng)絡服務提供者不能只局限于早期歐美立法上的“服務提供者”的范圍，而是包括了公用電話網(wǎng)服務、廣播電視網(wǎng)服務和計算機網(wǎng)絡服務的提供者。具體言之，網(wǎng)絡服務提供者是指通過信息網(wǎng)絡向公眾提供信息，或者為獲取網(wǎng)絡信息等目的提供服務的機構或個人，包括信息網(wǎng)絡上的一切提供設備、信息和中介、接入等技術服務的個人、網(wǎng)絡服務商以及非營利網(wǎng)絡服務提供者。根據(jù)其提供的“服務”類型來劃分，網(wǎng)絡服務提供者具體可分為網(wǎng)絡接入服務提供者、網(wǎng)絡平臺服務提供者、網(wǎng)絡內(nèi)容及產(chǎn)品服務提供者。

以上分析表明，自然人和公司、企業(yè)等單位均可以成為本罪主體，并且，網(wǎng)絡服務提供者作為本罪的主體，與其提供的網(wǎng)絡服務是否具有營利性毫無關系。不過，在認定具體責任主體時，應當根據(jù)具體情況具體分析，準確認定個案的具體責任人。也就是要查明具體犯罪發(fā)生的具體環(huán)節(jié)，弄清究竟是哪一個或者處在哪個環(huán)節(jié)的網(wǎng)絡服務提供者的不履行義務行為與違法后果具有因果關系，不可任意擴大責任范圍，株連無辜。

（二）作為客觀要素的行為事實

本罪的具體構成要件行為事實，表現(xiàn)為行為人不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，行為人具有符合《刑法》第286條之一第一款規(guī)定的四種情形之一。作為本罪的行為事實，必須同時滿足以下三個方面條件：

1．不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務。該義務可分為禁止性規(guī)范為網(wǎng)絡服務提供者設定的義務和命令性規(guī)范為網(wǎng)絡服務提供者設定的義務。

2．經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正。“監(jiān)管部門”是指依據(jù)法律、法規(guī)，具有網(wǎng)絡安全監(jiān)督管理職權的部門；“拒不改正”，是指網(wǎng)絡服務提供者收到法定監(jiān)管部門責令采取改正措施的通知、指令等而拒絕接受，并且不采取改正措施，繼續(xù)維持其違反作為義務的不作為狀態(tài)。本罪作為一個典型的義務犯，其“義務”具有雙層次特點。第一層次義務乃是非刑事法律規(guī)定的網(wǎng)絡服務提供者應當履行的網(wǎng)絡安全管理義務；換言之，該層次義務通常是行政法律、法規(guī)規(guī)定的網(wǎng)絡服務提供者所具有的網(wǎng)絡安全管理行政義務，前段所述禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范規(guī)定的義務即是。但是，考慮到網(wǎng)絡服務提供者所從事的業(yè)務只是“服務”，無論是從權利義務的合理分配，還是從法律可以期待網(wǎng)絡服務提供者的應有能力來看，國家不可以強求網(wǎng)絡服務提供者承擔網(wǎng)絡警察的監(jiān)管義務與責任。因此，立法者為了避免過分增加網(wǎng)絡服務提供者的網(wǎng)絡安全管理的法律負擔，特別設計了與一般義務犯成立的不同標準——第二層次義務或刑事義務——“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”。只有行為人在已經(jīng)違反第一層次義務（行政義務）的前提下，進一步違反第二層次義務（刑事義務）時，其行為才可能受到刑法的評價。

3．符合《刑法》第286條規(guī)定的四種情形之一。行為人即使?jié)M足了前述兩種條件，仍然不能簡單地認定其構成了本罪。即只有在滿足前述兩種條件，同時又具有下列情形之一的，方才成立本罪：第一，致使違法信息大量傳播；第二，致使用戶信息泄露，造成嚴重后果；第三，致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重；第四，有其他嚴重情節(jié)。

心理要素（Mens rea）

犯罪的心理要素是指行為人行為之時所抱持的心理態(tài)度——故意或過失、意圖或目的，甚至包括特定的動機。就本罪而言，值得關注的乃是本罪的心理要素只能是直接故意，且本罪故意內(nèi)容中不要求具有特定目的。所謂直接故意是指行為人在意識上已經(jīng)認識到其行為必然或者可能發(fā)生危害后果，行為人卻以積極態(tài)度在意志上追求或者希望該危害后果發(fā)生。由于本罪法條使用了“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”這樣的語句，而“拒不改正”恰恰反映了行為人對危害后果的積極追求或希望態(tài)度，故本罪不可能由間接故意（單純的放任）行為構成。同樣道理，過失行為不可能存在“拒不改正”的問題，所以，如果行為人因為工作失誤而沒有采取改正措施，即使造成了危害后果的，亦不能以本罪論處。關于本罪的心理要素，應當特別注意的問題有二： 一是本罪行為人故意的認識程度有何要求？二是發(fā)生違法性認識錯誤時如何處理？

（一）故意的認識程度（范圍）

本罪行為人至少需要認識到《刑法》第286條之一規(guī)定的“構成要件的該當事實”，才能滿足本罪故意的認識程度要求。哪些事實屬于拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的“構成要件的該當事實”？這就是刑法條文規(guī)定的“不履行法律、法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”，且認識到自己不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務、經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正的行為必然或者可能引起四種結果（致使違法信息大量傳播；致使用戶信息泄露，造成嚴重后果；致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴重；有其他嚴重情節(jié)）之一，卻追求或者希望該結果發(fā)生，才初步滿足本罪故意的認識程度。不過，要成立本罪，還必須是行為人認識到了其行為具有“違法性”，即行為人還需要認識到自己“不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務”以及“拒不改正”的行為是法律所禁止的。

（二）發(fā)生違法性認識錯誤時如何處理

違法性認識錯誤有兩種形式：一是不知道法律的存在，二是錯誤理解法律。對于不知法律的情形，一般認為應當遵循 “不知法律不成為辯護事由”（Ignorantia juris neminem excusat）的古老格言，除非行為人能夠反證自己有合理理由不知道法律的存在，原則上不能因為行為人不知道法律的存在而不負刑事責任。但是，無論是不知法律還是對法律存在誤解，仍然存在諸多爭議。

兩大法系刑法理論在違法性認識問題上存在某些共通之處，這就是對于一些故意犯罪來說，成立某一犯罪，行為人需要具有違法性認識，亦即行為人需要對其行為性質(zhì)及其必然或者可能引起的危害結果有認識。在違法性方面發(fā)生法律認識錯誤時，可以排除行為人之行為的犯罪性。之所以如此，其實正如1825年金特訴杰菲里斯案（Gent v．Jefferys）的裁判書所言：“上帝禁止想象檢察官或律師甚至法官必然知曉所有的法律?！奔热环蓪I(yè)人士尚且有不知曉的法律，那么要求普通公民知道所有法律就實在有些強人所難了。因此，當行為人確實因為不知道法律禁止或者發(fā)生法律錯誤認識時，應該作出有利于行為人的判斷或評價。所以，就作為行政犯的拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪而言，當信息網(wǎng)絡服務提供者與網(wǎng)絡安全監(jiān)管機構關于違法性認識產(chǎn)生沖突時——比如，針對信息網(wǎng)絡上出現(xiàn)的嚴厲批評國家民族政策、宗教政策失誤的信息，網(wǎng)絡監(jiān)管部門認為此批評屬于“有損國家形象”的違法信息，要求網(wǎng)絡服務提供者及時清除，但網(wǎng)絡服務提供者在咨詢法學教授后得知，這些信息內(nèi)容仍然屬于憲法所保護的言論自由的范圍，故行為人拒絕將其清除。對此，筆者認為，應當堅持運用刑法學關于違法性認識錯誤的通說理論來處理類似案件，不宜認定信息網(wǎng)絡服務提供者具有行為故意，因而不應當以犯罪論處。

本罪涉及的相關問題

（一）與有關危害國家安全罪的問題

本罪的表現(xiàn)形式之一乃是“致使違法信息大量傳播”，如果這里的“違法信息”包含了分裂國家、顛覆國家政權等危害國家安全犯罪的相關內(nèi)容時，就可能使本罪與危害國家安全罪中的煽動分裂國家罪（《刑法》103條第2款）以及煽動顛覆國家政權罪（《刑法》第105條第2款）出現(xiàn)部分重合。因為“違法信息大量傳播”在客觀上與“煽動分裂國家”“煽動顛覆國家政權”可能具有客觀形式上的類似性。但是它們之間仍然存在明顯區(qū)別：它們除了侵害法益不同和主體構成不同外，最為應當引起關注的還有主觀故意內(nèi)容不同。本罪行為人的故意內(nèi)容乃是在有明確認知的前提下，故意不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務，但行為人主觀認知中并無危害國家安全的目的；而后兩罪的心理要素方面，恰恰要求行為人具有危害國家安全的目的，行為人之故意內(nèi)容正是危害國家安全。

（二）從一重罪處斷

《刑法》第286條之一第3款規(guī)定：“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”所謂“同時構成其他犯罪”可能包括兩種情況：一是競合行為，二是牽連行為。雖然我國刑法中沒有關于競合犯與牽連犯的立法規(guī)定，但是，無論是理論上還是司法實踐中，我國均認可競合犯與牽連犯。競合犯又分為法條競合犯與想象競合犯。對于法條競合犯的處罰，原則上采取“特別法優(yōu)于普通法”原則；對于想象競合犯的處罰，則與牽連犯相同，即原則上采取“從一重罪處斷”。但是我國立法上，也有一些刑法條文規(guī)定對某些競合犯或牽連犯按照數(shù)罪并罰原則處理。就本罪的情況來看，只要是行為人實施拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪，無論是發(fā)生法條競合、想象競合還是牽連犯的場合，均不涉及數(shù)罪并罰問題，一律按照從一重罪處斷原則處理。

（三）本罪沒有未遂

關于既遂、未遂問題，首先要考慮實行行為的著手。因為，在實行行為之前的行為屬于預備行為，而在實行行為著手之后，因為客觀原因而沒有產(chǎn)生行為人預期結果的是未遂；行為人實現(xiàn)預期目標的就是既遂。大陸法系刑法理論關于實行行為著手的時點認定，有客觀說（包括形式的客觀說與實質(zhì)的客觀說）、主觀說（包括主觀的客觀說)）以及折中說?？陀^說以客觀主義刑法思想為根據(jù)。形式的客觀說主張與構成要件直接密接的行為時間是著手的時間。實質(zhì)的客觀說認為，未遂犯可罰性的實質(zhì)性根據(jù)是著手時間的判斷基準；發(fā)生侵害法益現(xiàn)實危險的時間就是著手的時間。主觀說則以主觀主義的刑法思想為根據(jù)，其代表性的觀點認為：著手時間是指犯意的成立根據(jù)其行為可以確定地認定之時。折中說認為，根據(jù)行為人關于行為的認識，直接開始實施構成要件行為之時是著手。一般認為，主觀主義的著手見解較之于客觀主義的著手見解其處罰范圍要大得多。而客觀說屬于通說。但是在筆者看來，折中說可能因為既考慮到了行為人對自己行為性質(zhì)的主觀認識（已有違法性認識） ，又考慮到了客觀方面行為人已經(jīng)展示自己反法規(guī)范的性格，因此，以折中說的標準作為認定著手的時點可能更為合理。

結合拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的構成要件來考察，筆者認為，“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”，這里的“拒不改正”一方面反映了行為人對自己的行為性質(zhì)已有認識，另一方面正好也是行為人“直接開始實施構成要件行為”的開始。依據(jù)《刑法》第286條之一的規(guī)定，在監(jiān)管部門“責令采取改正措施”之前，即使行為人存在“致使大量違法信息傳播”等事實，卻因為監(jiān)管部門尚沒有提出“責令改正”通知而并不構成犯罪；而一旦監(jiān)管部門提出“責令改正”通知，行為人仍然拒不改正時，就已經(jīng)成立犯罪（既遂）。雖然在監(jiān)管部門提出“責令改正”通知與網(wǎng)絡服務提供者改正之間可能存在某一時間期間，如監(jiān)管部門限令網(wǎng)絡服務提供者在一定期間內(nèi)改正，但是這一限令改正的緩沖時間仍然只是向成立犯罪方向發(fā)展的一個過渡時間；只有超出這一期間行為人仍然拒不改正才能成立犯罪；如果行為人在此期間內(nèi)已經(jīng)改正，則不能成立犯罪。由此可見，本罪根本沒有成立犯罪未遂的可能。

（四）網(wǎng)絡服務提供者提供的網(wǎng)絡服務是否屬于不值得處罰的中性行為

所謂中性行為，是指就其獨立存在的角度來看，具有日常性、職業(yè)性等特點的行為。如出租車司機運送客人、五金店老板售賣刀具、鐵錘等。但當這種行為與其他人的犯罪行為具有某種關系時，如行為人估計到或者認識到他人買刀具用于殺人而賣給他人刀具，他人后來用所買刀具殺人了，刑法理論上將經(jīng)營者售賣刀具之類的行為稱之為“中性幫助行為”。頗具影響力的德國學者羅克辛教授認為：就所謂中性的幫助行為來說，幫助者僅僅是估計到了實行人的犯罪舉止，而因為自己的“日常行為”或“職業(yè)行為”賣給他人（實行人）刀具的，不應當承擔幫助責任；而幫助者已經(jīng)認識到實行人的犯罪決定，仍然賣給其刀具的，就應當承擔幫助責任。筆者認為羅克辛教授的觀點是有道理的。因為，正如著名的阿特金（Atkin）法官首創(chuàng)的相鄰原則（neighbour principle），即人們有義務必須保持必要的注意，以免可預見的作為或者不作為傷及四鄰所例證的那樣，任何人都有不得對他人造成危險的義務，以及不得傷害（或殺害）他人的義務?？紤]到我國現(xiàn)行刑法已經(jīng)將網(wǎng)絡服務提供者拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務的行為納入了刑法調(diào)控范圍，因此，在當下我國刑法立法框架下，網(wǎng)絡服務提供者拒不履行網(wǎng)絡安全管理的行為已經(jīng)不再具有中立性。

（作者系中國人民大學刑事法律科學研究中心教授；摘自《中國法學》2017年第2期）