蔣俊+葉佳麗

自2016年最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于開展家事審判方式和工作機(jī)制改革試點(diǎn)工作的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）以來，各試點(diǎn)法院在家事案件審判工作中不斷推層出新。上海靜安法院、四川安岳法院等均以發(fā)送離婚冷靜期通知書的形式實(shí)施離婚冷靜期制度，一時(shí)間激起輿論千層浪，這一現(xiàn)象也引發(fā)筆者對(duì)離婚冷靜期制度的關(guān)注。作為家事審判中的一項(xiàng)新制度，離婚冷靜期制度能最大限度減輕對(duì)抗式訴訟帶來的不利影響，幫助法院和法官重視離婚當(dāng)事人及其子女心理方面的“治療”，實(shí)現(xiàn)審判理念的轉(zhuǎn)變，形成新的審判模式，促成司法效果與社會(huì)效果的相統(tǒng)一。

1 離婚訴訟審判之現(xiàn)實(shí)鏡像

（一）離婚調(diào)解程序流于形式化。我國婚姻法明確將調(diào)解作為法院審理離婚案件的必經(jīng)程序。設(shè)置這一程序的初衷是以調(diào)解的方式化解雙方矛盾，維持婚姻關(guān)系。但是，本著自愿平等的原則，即使將調(diào)解作為離婚案件審理的必經(jīng)程序，若一方不配合、不到庭，調(diào)解工作就無從展開。此外，現(xiàn)行法律規(guī)范對(duì)調(diào)解結(jié)果并未作出強(qiáng)制性的要求，即使調(diào)解不成，仍可繼續(xù)進(jìn)入下一訴訟程序。因此，調(diào)解程序在上述兩個(gè)彈性作用下逐漸淪為一個(gè)“過場(chǎng)”程序，離婚調(diào)解應(yīng)有的機(jī)能難以得到充分發(fā)揮。

（二）離婚要件判斷趨于程序化。目前，我國離婚訴訟采用的仍是普通民事訴訟中“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任原則。法官依據(jù)該原則，對(duì)雙方提供的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證，從而認(rèn)定案件的事實(shí)，卻并不主動(dòng)依職權(quán)調(diào)查案件事實(shí)。但在司法實(shí)踐中，提起離婚訴訟的一方在對(duì)方不同意離婚的情況下，很難舉證證明夫妻感情確已破裂。以“感情不和”作為離婚前提條件，本身就帶有很強(qiáng)的主觀色彩，且這“兩年”又需具備連續(xù)性，以上兩個(gè)要件均難以證據(jù)形式進(jìn)行固定，加之夫妻雙方在日常生活中很難時(shí)刻保持證據(jù)意識(shí)，事后的證據(jù)收集又受到時(shí)間、能力、途徑等諸多要素的限制。因此，在司法實(shí)踐中，一般無法舉證證明夫妻感情確已破裂。

（三）離婚庭審程序陷于對(duì)抗化。我國離婚糾紛與經(jīng)濟(jì)糾紛一并采用民事訴訟法上的對(duì)抗制訴訟模式。對(duì)抗制的理念基礎(chǔ)是“公平競(jìng)爭(zhēng)理論”，即當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人通過直接的對(duì)抗或競(jìng)爭(zhēng)而解決，從而可以最大限度地發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)進(jìn)而實(shí)現(xiàn)正義。[1]該理念所體現(xiàn)的核心是對(duì)權(quán)利的救濟(jì)以及對(duì)過錯(cuò)方的懲罰，而其他諸如情感的承受能力、社會(huì)效果等，則沒有作為重點(diǎn)考慮的要素。在相互對(duì)抗的過程中，該模式中的懲罰性理念被不斷放大，雙方都會(huì)試圖尋找、指出對(duì)方的過錯(cuò)，并希望對(duì)過錯(cuò)方進(jìn)行懲罰，進(jìn)而導(dǎo)致糾紛擴(kuò)大、矛盾激化。

2 離婚冷靜期制度構(gòu)建困境之深度剖析

構(gòu)建離婚冷靜期制度作為我國家事審判改革不可或缺的一環(huán)，其在優(yōu)化司法資源配置，轉(zhuǎn)變?cè)V訟審判方式，維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定，保護(hù)未成年子女權(quán)益中的作用，越來越受到理論界和實(shí)務(wù)界的重視，然而新制度的構(gòu)建面臨著現(xiàn)實(shí)的重重困境，茲分析如下。

（一）程序立法空白之困。家事訴訟是國外普遍建立的一項(xiàng)程序制度，離婚作為家事事件的核心，部分國家包括美國、英國、韓國等都將離婚冷靜期作為家事訴訟中的重要法定程序進(jìn)行立法確認(rèn)。然而，從我國現(xiàn)行立法看，盡管我國婚姻法及其三個(gè)司法解釋對(duì)家事訴訟的理念略有涉及，但從1991年民事訴訟法典到之后的2007 年、2012 年、2015年的民訴法三個(gè)修正案均沒有關(guān)于家事訴訟的專門規(guī)定。離婚冷靜期作為訴訟程序上的期限，卻沒有相應(yīng)程序立法予以支撐，使其在實(shí)踐中屢遭程序困境，談構(gòu)建實(shí)屬無米之炊。

（二）實(shí)踐探索零亂之困。因家事訴訟程序立法上的空白，在家事審判實(shí)踐中，各地法院依照《意見》的要求，以試點(diǎn)方式各自探索離婚等家事案件的審理和裁判程序，部分地區(qū)已形成了較為特殊的審理方式和審理理念。[2]但是，目前僅有部分試點(diǎn)法院在探索家事審判改革，對(duì)離婚冷靜期的探索更是少之又少，只有極個(gè)別地區(qū)、法院敢為人先，總體仍呈零星之態(tài)勢(shì)；同時(shí)，由于缺乏系統(tǒng)的理論指導(dǎo)和規(guī)范的制度支撐，試點(diǎn)探索呈現(xiàn)出閉門造車、各自為戰(zhàn)之亂象。

（三）案多人少矛盾之困。復(fù)雜的糾紛案情、巨大的辦案壓力、嚴(yán)苛的審限要求、繁瑣的外圍考核機(jī)制，使得原本緊張的司法資源更加捉襟見肘，法官難以有足夠時(shí)間精力放在獲知夫妻感情的真實(shí)狀況上。此外，目前法官隊(duì)伍趨于年輕化，部分從事離婚案件審判工作的法官可能自己也尚未邁入婚姻殿堂，對(duì)婚姻的認(rèn)識(shí)及夫妻感情生活缺乏實(shí)踐經(jīng)歷，對(duì)離婚案件背后復(fù)雜的情感背景及社會(huì)習(xí)俗等因素亦缺乏專業(yè)角度的考量，很難在把握當(dāng)事人具體情感的基礎(chǔ)上做到感同身受，做出正確、理性的判斷。

3 離婚冷靜期制度完善之配套修繕

離婚冷靜期制度在實(shí)踐中具備可操作性是毋庸置疑的，但試圖將這一期限作為法院擺脫當(dāng)下離婚審理困境，治療當(dāng)事人受傷心理的一劑“良藥”，單憑一紙冷靜期通知書顯然是不夠的，還需要借助相應(yīng)的配套“藥引”才能發(fā)揮其最大的司法和社會(huì)效果。

（一）治療理念下的預(yù)先防范。在婚姻關(guān)系成立前，幫助夫妻雙方樹立正確的婚姻家庭觀顯得尤為重要。如可在婚前開展培訓(xùn)課程，引導(dǎo)夫妻雙方轉(zhuǎn)變生活觀念、生活方式，積極適應(yīng)家庭生活；也可引導(dǎo)夫妻雙方達(dá)成婚前協(xié)議等契約關(guān)系，特別是財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行明確約定，從源頭上減少糾紛的發(fā)生。在子女方面，引導(dǎo)夫妻雙方樹立并堅(jiān)持子女最佳利益原則，如在婚后達(dá)成子女監(jiān)護(hù)協(xié)議，減少因子女監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)產(chǎn)生的沖突。在經(jīng)濟(jì)條件允許的情況下，可充分發(fā)揮律師的作用，使其成為防控婚姻法律風(fēng)險(xiǎn)的計(jì)劃者，幫助他們的客戶識(shí)別和避免可能面對(duì)的法律困境，從而最大限度地降低未來引發(fā)訴訟的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）一元主導(dǎo)下的多元協(xié)作。不難想象，如果冷靜期內(nèi)法官完全是采取消極不作為的方式對(duì)離婚糾紛進(jìn)行冷處理或單純期待當(dāng)事人的自我反省，相應(yīng)的成效或?yàn)橛邢蕖Ｄ壳?，家事審判改革已?jīng)從局限于司法層面改造向以法院為主導(dǎo)，在社會(huì)多元主體之間進(jìn)行多學(xué)科協(xié)作過渡。筆者建議，法院應(yīng)在受理離婚糾紛七日內(nèi)，通過書面審查、雙方約談等形式對(duì)涉案的婚姻狀況進(jìn)行初步評(píng)估，形成書面評(píng)估報(bào)告存檔，并據(jù)此適用冷靜期。之后，在冷靜期限內(nèi)，法院應(yīng)明確其主導(dǎo)地位，結(jié)合每個(gè)離婚案件的實(shí)際情況與主要矛盾癥結(jié)，積極組織律師、家事調(diào)解員、社區(qū)及婦聯(lián)工作人員、心理專家等多元社會(huì)主體參與調(diào)解，以減輕法官辦案壓力。

（三）改革背景下的區(qū)分考核。現(xiàn)行的法官審判績(jī)效考核管理制度注重的是對(duì)法官審判工作的考核，然而受承辦案件的性質(zhì)差異、難易程度的影響，單一的考核制度難以符合差異性的需求。離婚糾紛為核心的家事糾紛往往涉及到情感糾葛、復(fù)雜的家庭關(guān)系，當(dāng)事人情緒易激動(dòng)，極易引發(fā)極端事件，需要耗費(fèi)法官和法官助理大量的時(shí)間進(jìn)行調(diào)解和心理疏導(dǎo)工作。[3]因此，筆者建議將家事審判從現(xiàn)有的考核機(jī)制分離出來，對(duì)從事家事審判工作的法官進(jìn)行單獨(dú)審判績(jī)效考核，除了對(duì)法官的審判工作進(jìn)行考核外，兼顧對(duì)法官開展的調(diào)解走訪、心理輔導(dǎo)等大量非審判事務(wù)性工作的考核。此外，適當(dāng)放寬審限要求，減輕辦案壓力，從而充分調(diào)動(dòng)家事審判法官的主動(dòng)性與能動(dòng)性，注重家事審判的司法效果與社會(huì)效果有機(jī)統(tǒng)一。

參考文獻(xiàn)

[1]常怡主編：《外國民事訴訟法新發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社2009版。

[2]江蘇省徐州市賈汪區(qū)人民法院在家事審判中提煉出“感情預(yù)修復(fù)、情緒先疏導(dǎo)、視頻再教育、甜蜜勾回憶、親情齊規(guī)勸、社會(huì)同介入、秘密重保護(hù)、案后必回訪”的“親情彌合八步法”。

[3]湯鳴：《家事糾紛法院調(diào)解實(shí)證研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第1期。endprint