張 龍

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

我國人格權(quán)立法模式的當代選擇

張 龍

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

有關(guān)我國人格權(quán)立法模式的諸多爭論均認可具體人格權(quán)應(yīng)當采納具體列舉的立法模式進行保護，其爭論焦點在于其他人格利益立法模式的選擇。我國人格權(quán)立法模式已然固化為一般條款+具體列舉的示例法模式，從誕生初衷、功能和本質(zhì)屬性上講，我國立法中的一般條款完全可以替代所謂的一般人格權(quán)，并且可以避免引入一般人格權(quán)而導(dǎo)致我國法律體系難以自洽的問題。我國未來人格權(quán)立法仍應(yīng)堅持一般條款+具體列舉的示例法模式，其中具體人格權(quán)列舉中應(yīng)取消人格尊嚴權(quán)和人身自由權(quán)，使其重回利益本質(zhì)。一般條款應(yīng)當設(shè)計為保護性一般條款而非確權(quán)性一般條款，且繼續(xù)沿用其他人格利益的概念。

人格權(quán)；一般人格權(quán)；保護性一般條款；其他人格利益；立法模式

在民法典編纂的時代背景下，作為民法典重要組成部分的人格權(quán)再次引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注，有關(guān)人格權(quán)立法模式的爭論也是不絕于耳。2016年6月，《中華人民共和國民法總則(草案)》(下文簡稱《民法總則(草案)》)提交全國人民代表大會常務(wù)委員會審議，其中人格權(quán)被規(guī)定于第五章——民事權(quán)利，具體表現(xiàn)為第100、101條的一般條款+具體列舉模式。2017年3月15日，《中華人民共和國民法總則》(下文簡稱《民法總則》)正式由第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過(該法將于2017年10月1日起施行)，其人格權(quán)立法依然延續(xù)了《民法總則(草案)》的一般條款+具體列舉模式，具體表現(xiàn)為第109～112條。該立法模式雖然被《民法總則》最終確立，但是被學(xué)界廣為“傳頌”的一般人格權(quán)與該模式中的一般條款究竟是什么關(guān)系？該模式中一般條款的具體設(shè)計是否妥當？這兩個問題關(guān)乎《民法總則》后續(xù)適用時與既往人格權(quán)立法的關(guān)系，仍值得進一步思考和商榷。

一、我國人格權(quán)立法模式的學(xué)理爭論：焦點集中于其他人格利益的保護模式

時值我國民法典編纂之際，各界對于我國如何對人格權(quán)進行法律保護問題的探討也是如火如荼，值得慶幸的是，無論是學(xué)界亦或是立法、司法機關(guān)均對人格權(quán)之重要性持肯定態(tài)度。雖然《民法總則》最終選擇了一般條款+具體列舉的立法模式，但是該模式的現(xiàn)有設(shè)計是否妥當仍然值得商榷。依目前存在的學(xué)說觀點來看，我國可以選擇的人格權(quán)立法模式大致可以分為3種：原則保護+具體列舉；一般人格權(quán)+具體列舉；一般條款+具體列舉。

所謂的原則保護+具體列舉模式是指設(shè)立“人格保護”的基本法律原則，作為整個人格權(quán)立法的價值基礎(chǔ)，以該原則為統(tǒng)領(lǐng)，列舉諸多典型具體人格權(quán)。其運作機理是在侵犯具體人格權(quán)時適用列舉具體人格權(quán)的法律規(guī)則予以救濟，在保護已經(jīng)明確列舉的具體人格權(quán)之外的其他非典型人格利益時適用該法律原則。該模式將“權(quán)利”與“法律上的利益”進行區(qū)分，分別適用不同的損害賠償救濟設(shè)置，后者要更多地強調(diào)利益衡量，最終達到援引法律原則對非典型人格利益進行保護的目的。具體設(shè)計表現(xiàn)為“自然人的人格尊嚴受法律保護。侵害他人人格尊嚴，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！盵1]首先，該模式認可了具體人格權(quán)類型的具體列舉式保護模式，只是對于具體人格權(quán)之外的所謂的非典型人格利益采用法律原則的模式進行保護。較于一般人格權(quán)+具體列舉和一般條款+具體列舉兩種模式而言，從設(shè)立初衷及運作機理來看，該模式并未體現(xiàn)明顯的特殊性，其目的依然在于實現(xiàn)非典型人格利益的全面保護。其運作機理同樣表現(xiàn)為首先適用具體規(guī)則，在具體規(guī)則無法解決該利益保護問題時方可援引法律原則進行保護，認可了法律原則的補充適用順位，與一般條款并無二異。另外該法律原則僅認可了人格權(quán)諸多價值基礎(chǔ)中的人格尊嚴，對于其他價值基礎(chǔ)例如人格平等、人身自由等均未提及，因此只能從人格尊嚴角度對非典型人格利益進行擴張解釋，有關(guān)人格平等和人身自由等的人格利益均無法包括在內(nèi)。這實際上并非是對人格權(quán)的擴展保護，反而從側(cè)面限縮了人格權(quán)的解釋范圍，并不值得提倡。

目前，學(xué)界主流觀點仍然是采用“一般人格權(quán)+具體列舉”的立法意向。比如有觀點認為，一般人格權(quán)立法模式是我國民法典的應(yīng)然選擇，將一般人格權(quán)內(nèi)涵予以明確是我國民法典的最優(yōu)選擇，因為這樣的制度設(shè)計既可以使民法保持了與憲法精神的同步性,也為人格權(quán)的發(fā)展預(yù)留了空間。 將暫時無法將具體化的人格利益納入一般人格權(quán)保護，能夠?qū)π鲁霈F(xiàn)的人格利益及時地做出回應(yīng)，又能最大限度地實現(xiàn)法律的可預(yù)見性與穩(wěn)定性[2]。一般人格權(quán)不僅可以以權(quán)利的身份被納入到人格權(quán)法之中,還能與具體人格權(quán)分工合作,共同構(gòu)造出邏輯性與靈活性兼?zhèn)涞娜烁駲?quán)體系。并且在特定情形下,一般人格權(quán)確實能派生出新的具體人格權(quán)來。一般人格權(quán)作為抽象概念彌補了具體人格權(quán)制度的不足，可以成為保護新興人格利益的強有力工具[3]。上述理由均有一定程度上的合理性，尤其是對一般人格權(quán)的功能闡述，其完全可以保持人格權(quán)保護的開放性，但這也并非屬于一般人格權(quán)的專屬功能。正如有學(xué)者所言：“即使為避免人格權(quán)法的封閉性，也不必采取‘一般人格權(quán)’的制度設(shè)計，而是設(shè)立‘人格權(quán)一般規(guī)定’或者采用‘保護其他人格法益’的概念表達，足堪保持人格權(quán)法開放性的大任?！盵4]

一般條款+具體列舉模式更加注重我國現(xiàn)有人格權(quán)立法模式的考察，實際上是對我國既有人格權(quán)立法模式的繼承。該觀點認為我國現(xiàn)行人格權(quán)立法模式即為一般條款+具體列舉，考慮到法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)、法律的價值內(nèi)容要求、我國的法律思維習(xí)慣、法律適用的延續(xù)性以及司法與立法的協(xié)調(diào)，一般條款+具體列舉模式最為合適，它既可以達致上述目標，也是域外法主流經(jīng)驗的選擇，具體設(shè)計表現(xiàn)為“具體人格權(quán)利與其他人格利益保護的一般條款相結(jié)合的示例模式”。在該模式的討論和論證中，往往伴隨著對一般人格權(quán)的比較和批判，例如有學(xué)者認為我國人格權(quán)法上的一般人格權(quán)已經(jīng)與起源于德國法的一般人格權(quán)相去甚遠，其實已經(jīng)是一個被全面注入中國元素的、已被改造的概念，并且其作為具體人格權(quán)基礎(chǔ)之上的“權(quán)利”與具體人格權(quán)的關(guān)系更為微妙和復(fù)雜[5]。一般人格權(quán)是德國法中的特有理論，我國并不存在與其相適應(yīng)的制度基礎(chǔ)，此概念的引入只會造成人格權(quán)、一般人格權(quán)和具體人格權(quán)三者之間的邏輯混亂，不僅損害法律的安定性，也與我國《侵權(quán)責(zé)任法》在內(nèi)容與形式上產(chǎn)生沖突。較于前兩種模式而言，具體列舉+一般條款模式更加注重對我國法律傳統(tǒng)的總結(jié)，照顧到了體系邏輯與適用可行性，并且對比探求了一般人格權(quán)理論的不足及缺陷，應(yīng)當是更為合適的選擇。

3種立法模式雖然形式各異，但是在具體人格權(quán)保護模式的選擇上均達成了一致的意見，那就是采納具體列舉的立法形式，三者的區(qū)別主要集中于“具體人格權(quán)之外的其他人格利益”的保護模式。無論是法律原則保護、一般人格權(quán)保護亦或一般條款保護，其共性均表現(xiàn)為抽象性的描述，或言概括性的保護，這也是其他人格利益的模糊性使然。三者之中唯有法律原則模式稍顯個性，但是從其功能和運作機理而言，其與后兩者并無二異。一般人格權(quán)來源于德國法，為德國聯(lián)邦最高法院為實現(xiàn)具體人格利益(生命、身體、健康、自由)之外的其他人格利益的保護而進行法律續(xù)造的產(chǎn)物，德國民法學(xué)界將其稱之為“框架性權(quán)利”。并且即便是贊同一般人格權(quán)立法的學(xué)者也認可一般人格權(quán)與具體人格權(quán)在概念上的矛盾，進而認為應(yīng)當繼續(xù)對我國法中的一般人格權(quán)進行改進[6]。那么作為一項域外法律概念，其與我國法中的以“其他人格利益”形式表現(xiàn)出的一般條款又有何區(qū)別，其是否可以替代我國現(xiàn)有的一般條款模式，這的確值得認真商榷。

二、我國現(xiàn)行人格權(quán)立法模式解析：兼談一般人格權(quán)與一般條款的關(guān)系

1.我國人格權(quán)立法模式的固化形式

在1987年《民法通則》出臺之前，我國法中的人格權(quán)均以具體人格權(quán)類型散見于各個部門法之中(包括《憲法》)。這一時期我國并未出現(xiàn)針對人格權(quán)的單獨立法，人格權(quán)立法形式表現(xiàn)為通過各單行部門法具體列舉，法律對人格權(quán)的保護也是以單行部門法為依據(jù)，以具體人格權(quán)類型為請求權(quán)基礎(chǔ)進行保護。而1987年《民法通則》的出臺成為我國人格權(quán)立法模式轉(zhuǎn)變的重要轉(zhuǎn)折點。該法依然延續(xù)之前具體列舉人格權(quán)類型的立法模式，通過第98、99、100、101、102、103、106和120條明確列舉了9種具體人格權(quán)類型，并且歷史性地規(guī)定了人格權(quán)保護的一般條款——第106條第2款。該款通過“人身”一詞將人格權(quán)和身份權(quán)納入其中，成為除卻具體人格權(quán)之外的其他人格利益保護的一般條款。至此，我國法第一次確立了一般條款+具體列舉的人格權(quán)立法模式。遺憾的是囿于《民法通則》的宏觀性，人格權(quán)保護僅屬該法內(nèi)容之一，無法實現(xiàn)人格權(quán)“單獨成編”的保護。并且直至該法出臺之前，我國法中自始并未出現(xiàn)人格或人格權(quán)二詞，所以第106條第2款與列舉具體人格權(quán)類型的其他條款相結(jié)合的模式雖可以稱之為人格權(quán)一般條款+具體列舉模式，但是對于人格權(quán)的專屬性保護而言，尚不具備典型性。

直至2001年，最高人民法院公布《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(下文簡稱法釋[2001]7號)，人格權(quán)這一概念才真正浮出水面。該解釋的突出特點表現(xiàn)為：通過第1條首次將生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)9種權(quán)利類型統(tǒng)稱為人格權(quán)利，并且通過第2款創(chuàng)設(shè)了“其他人格利益”的概念；通過第3條首次明確死者姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私和遺體、遺骨受法律保護；通過第4條首次認可具有人格象征意義的特定紀念物品，即人格物受法律保護。至此，人格權(quán)這一概念首次得到了法律的明確認可，并且以具體人格權(quán)利類型為基礎(chǔ)，衍生出“其他人格利益”這一法律概念，使得人格權(quán)法律保護從全面性角度達到了新的歷史高度。該解釋第1條第2款“其他人格利益”概念的提出克服了類型化立法技術(shù)無法窮盡所有權(quán)利類型的詬病，為人格權(quán)提供了專屬性的一般性法律保護，成為真正意義上的人格權(quán)法律保護的一般條款。較為特殊的是，該解釋并未將公民隱私上升為隱私權(quán)(隱私權(quán)被立法正式確認始于2010年《侵權(quán)責(zé)任法》第2條)，而是將其放入第2款，與“其他人格利益”并列，共同構(gòu)成了人格權(quán)法律保護的一般條款。至此，人格權(quán)法律保護的一般條款+具體列舉立法模式正式得以確立。

2010年《侵權(quán)責(zé)任法》施行，較于先前立法而言，該法通過第2條歷史性地將人格權(quán)具體類型作了最為全面的列舉(但是沒有將《憲法》中的通信自由、通信秘密，法釋[2001]7號中的人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)和《民法通則》中的法人名稱權(quán)等囊括在內(nèi))，最后以“等人身權(quán)益”收尾，延續(xù)了法釋[2001]7號具體列舉+一般條款的人格權(quán)立法模式。該法通過“人身權(quán)益”的新概念吸納了“其他人格利益”的概念，但是該法的出臺并未徹底取代法釋[2001]7號，依照目前司法實踐和學(xué)理探討來看，人格權(quán)法律保護引發(fā)的精神損害賠償依然適用法釋[2001]7號，其他責(zé)任方式則一般適用《侵權(quán)責(zé)任法》。不可否認的是，二者連同《民法通則》共同構(gòu)成了人格權(quán)法律保護的三架馬車。就立法模式而言，三者均體現(xiàn)為一般條款+具體列舉模式，截止當下，該立法模式已經(jīng)成形并且固化。我國人格權(quán)立法模式歷史發(fā)展軌跡通過表1具體呈現(xiàn)。

2.我國法中的一般條款

(1)從創(chuàng)設(shè)功能角度而言，一般人格權(quán)等同于我國法中的一般條款

德國法中一般人格權(quán)的出現(xiàn)旨在克服具體人格權(quán)無法類型化窮盡的立法詬病，意欲實現(xiàn)具體人格權(quán)之外的其他人格利益的全面保護。在這一點上，其與我國《民法通則》第106條第2款中的“人身”概念、法釋[2001]7號第1條第2款中的“其他人格利益”概念以及《侵權(quán)責(zé)任法》中的“人身權(quán)益”概念并無本質(zhì)區(qū)別?？档抡J為人格體現(xiàn)人的尊嚴與價值，不得物化為交易客體，因此人格權(quán)無法從康德的“倫理任何主義哲學(xué)”中獲得哲學(xué)基礎(chǔ)。薩維尼同樣認為權(quán)利主體無法擁有對自身的權(quán)利，即使擁有此種權(quán)利，該權(quán)利也不能在實證法上得以規(guī)范。甚至當時德國的主流觀點都認為人格保護主要是刑法的任務(wù),民法對此應(yīng)當予以保留。基于此，德國法自始并未重視人格權(quán)保護，以致于德國人格權(quán)立法從一開始就陷入了矛盾的境地：立法形式與立法價值的躊躇抉擇。從立法價值考量，人之生命、身體、健康和自由不可能不受法律保護，但是若承認主體對自身擁有的此項內(nèi)容和范圍均無法確定的人格權(quán)又會帶來立法形式上的巨大挑戰(zhàn)。正是在這種兩難的抉擇之下，誕生了《德國民法典》第823條第1款：“故意或過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，負有向他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務(wù)。[7]”該條款天生自存邏輯難以自洽和解釋論難以自圓其說的立法缺陷，一方面，德國法認可生命、身體、健康和自由的法律價值，將其立法確認，并且與所有權(quán)和其他權(quán)利并列，但是該四項利益并未上升為權(quán)利。既與所有權(quán)和其他權(quán)利并列卻又未認可其權(quán)利屬性，若將其理解為利益而立法卻又試圖給予其等同于所有權(quán)和其他權(quán)利的同等保護同樣解釋不通，所以該條款本身即存在邏輯不通的嫌疑。另一方面，立法者將此解釋為：從追求法律確定性考慮，這些利益應(yīng)該與權(quán)利一樣得到同等對待。可見立法者首先認可了生命、身體、健康和自由屬于利益而非權(quán)利，其次明確了該利益與權(quán)利地位同等的態(tài)度，而該解釋本身即模糊了利益和權(quán)利的價值地位，難以服眾。可見德國法試圖認可人格權(quán)的權(quán)利屬性，但是囿于立法形式的難題，只能退而求其次，形成了既想將人格權(quán)予以立法認可，使其獲得與所有權(quán)等絕對權(quán)同等的保護，又想?yún)^(qū)別于所有權(quán)等其他絕對權(quán)利，并通過“其他權(quán)利”與所有權(quán)并列的立法技術(shù)限制人格權(quán)擴張的尷尬條款。因此，該條款對于權(quán)利保護而言無疑具備開放性，但是對于人格權(quán)保護而言卻又極具封閉性。立法者拒絕制定人格權(quán)保護的一般條款，認為人格權(quán)范圍和界限無法清晰地確定，以至于如果承認它將給法官帶來過大的權(quán)力和責(zé)任。既沒有一般條款又無法從第823條獲得有效解釋的情況下，無奈德國法中的人格權(quán)類型和典型人格利益少之又少，無非限于《德國民法典》第12條的姓名權(quán)和《德國藝術(shù)家和攝影作品著作權(quán)法》第22條的個人形象權(quán)，其他典型人格利益只能從第823條第2款中勉強解釋。這為日后德國法解釋人格權(quán)的后續(xù)發(fā)展——一般人格權(quán)埋下了最初的伏筆。

表1 我國人格權(quán)立法模式歷史發(fā)展軌跡

隨著社會的不斷變革，尤其是二戰(zhàn)引發(fā)的深刻反思，德國法業(yè)已意識到第823條規(guī)定的4項人格利益遠遠不能實現(xiàn)人格權(quán)的全面保護。德國聯(lián)邦最高法院的法官認為他們應(yīng)責(zé)無旁貸地適當推動法律完善，哪怕違反成文法的規(guī)定，也要加強對精神人格的法律保護[10]。但是法律續(xù)造工作舉步維艱，最終聯(lián)邦最高法院從憲法中尋求解釋根基，借由“讀者來信案”、“騎士案”和“錄音案”等典型案件創(chuàng)設(shè)了一般人格權(quán)的概念，并將其解釋為第823條第1款中的“其他權(quán)利”。而該種解釋同樣無法實現(xiàn)邏輯自洽，第823條第1款中的“其他權(quán)利”原本為限縮人格權(quán)而生，其目的在于以“其他權(quán)利”與所有權(quán)并列的方式立法，以此標榜生命、身體、健康和自由4項人格利益的利益屬性，而非權(quán)利屬性。但是聯(lián)邦最高法院將一般人格權(quán)解釋為“其他權(quán)利”的做法一方面限縮了第823條中的絕對權(quán)類型，另一方面又再次模糊了“其他權(quán)利”的界限。畢竟一般人格權(quán)概念本身便沒有明確的內(nèi)涵和外延，將一項模糊的兜底性概念解釋為另一種模糊的兜底性概念有違解釋邏輯，徒增司法適用難度。也正是基于這方面的考量，德國立法至此尚未認可一般人格權(quán)這一法律概念，僅供理論界探討和司法適用解釋。可見，一般人格權(quán)概念的誕生初衷意圖在于實現(xiàn)除卻生命、身體、健康和自由之外的其他人格利益的保護，但是在迫于迎合社會快速變革和囿于德國法立法形式所迫的雙重壓力之下，一般人格權(quán)最終只能以勉強通過法律續(xù)造而生的江湖救急產(chǎn)物誕生。其在德國法中也是人格權(quán)保護的“尷尬外衣”，且尚未扶正。我國法中人格權(quán)保護一般條款的誕生同樣是法律面對具體人格權(quán)無法窮盡式列舉和時代不斷變革催生諸多新型人格利益出現(xiàn)的雙重困境時所被迫做出的應(yīng)世變革，其實質(zhì)作用同樣表現(xiàn)為實現(xiàn)具體人格權(quán)之外的其他人格利益的全面保護，《民法通則》第106條第2款、法釋[2001]7號第1條第2款和《侵權(quán)責(zé)任法》第2條便是法律應(yīng)世變革的典型代表。

(2)從本質(zhì)屬性而言，一般人格權(quán)實為具體人格權(quán)之外的其他人格利益

德國司法實務(wù)界認為一般人格權(quán)具有基本權(quán)利和民事權(quán)利的雙重屬性。一般人格權(quán)最早由德國最高法院提出，在1954年的“讀者來信案”中，聯(lián)邦最高法院首次聲稱：既然基本法規(guī)定了人格尊嚴權(quán)(德國基本法第1條)以及作為隱私權(quán)的人身自由發(fā)展的權(quán)利，這一權(quán)利在不損害他人的權(quán)利或不與憲法秩序或道德相抵觸的范圍內(nèi)應(yīng)得到廣泛的尊重(德國基本法第2條)，那么一般人格權(quán)就必須被視為由憲法所保障的基本權(quán)利。在此德國最高法院將一般人格權(quán)界定為基本權(quán)利，其根本淵源在于基本法第1條和第2條。后聯(lián)邦最高法院判例認為，一般人格權(quán)最直接的淵源在于《德國民法典》第823條第1款，并將一般人格權(quán)解釋為該款中指稱的“其他權(quán)利”，即一般人格權(quán)屬于民事權(quán)利的一種。在索拉婭案中，聯(lián)邦憲法法院首次消除了聯(lián)邦最高法院對侵權(quán)法上的一般人格權(quán)在憲法上的承認的疑慮，并且肯定了最高法院運用基本權(quán)利的輻射作用理論證成一般人格權(quán)的思路。個人人格及尊嚴上的利益不僅要得到國家機關(guān)的尊重和保護，還要將這種尊重和保護擴展到私法領(lǐng)域，具體表現(xiàn)為民法對作為民事權(quán)利的一般人格權(quán)的保護[11]。例如在侵害一般人格權(quán)能否適用非物質(zhì)損害的金錢賠償責(zé)任的問題上，聯(lián)邦最高法院認為：一般人格權(quán)不僅是基本法所保護的一項基本權(quán)利，同時也是一項民事權(quán)利，其在民法框架內(nèi)也具有法律效力，受民法典第823條第1款“其他權(quán)利”的保護，其適用非物質(zhì)損害金錢賠償責(zé)任的依據(jù)在于民法典第847條。

由此可見，德國法中的一般人格權(quán)在司法實務(wù)界看來同時具備基本權(quán)利和民事權(quán)利的雙重屬性。作為基本權(quán)利，其以基本法第1條和第2條為淵源。作為民事權(quán)利，其以民法典第823條為淵源。從非物質(zhì)損害金錢賠償責(zé)任問題的解決方式來看，其私法意義更多地體現(xiàn)為侵權(quán)法上的意義。但是德國通過憲法為一般人格權(quán)提供理論支點的路徑并不適合我國人格權(quán)立法。較于德國而言，我國沒有憲法法院，也沒有違憲審查機制，并且我國憲法功能主要在于確認公民基本權(quán)利、義務(wù)實現(xiàn)，對有關(guān)國體、政體做出原則性規(guī)定，并不具備裁判規(guī)范功能和私法效力，無法為一般人格權(quán)提供理論基礎(chǔ)。

而在德國民法學(xué)界看來，一般人格權(quán)并非權(quán)利，實為利益。德國法一般人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)實為克服人格權(quán)保護不周的立法缺陷，該概念的難以確定性在德國法中也成為共識，聯(lián)邦最高法院勉強將其解釋為權(quán)利但又難以服眾。人格權(quán)屬于與物權(quán)、債權(quán)等平行的法律概念，其作為種概念下設(shè)各項分權(quán)利，例如生命權(quán)。而《德國民法典》第823條將生命界定為利益而非權(quán)利，這本身就從側(cè)面否定了人格權(quán)的權(quán)利屬性，再將一般人格權(quán)解釋為權(quán)利自然無法實現(xiàn)人格權(quán)、生命利益、其他權(quán)利與一般人格權(quán)4者之間的邏輯統(tǒng)合，使得這4個法律概念之間邏輯混亂。難以想象人格權(quán)項下同時并行一般人格權(quán)和生命利益兩個屬概念，按照德國法自身體系的解讀，一般人格權(quán)若為權(quán)利，則即屬于生命利益的上位概念，無異于等同于人格權(quán)概念。一般人格權(quán)若為利益，則其并行于生命利益，應(yīng)當屬于人格權(quán)下位概念，所以最終只能勉強將其理解為德國法中已經(jīng)明確列舉的具體人格利益之外的人格利益，而非權(quán)利。司法實踐在其解釋適用時，名義上將法律需要保護的法益歸為一般人格權(quán)范疇，實際上仍是具體人格權(quán)的某一種，因此對德國法一般人格權(quán)最為準確的概括應(yīng)當是，一般人格權(quán)只是一系列無法確定的權(quán)利、法益和利益之集合體，或是一種獨特的人格利益綜合體。特殊的只是該集合體中的某些可以被解釋為權(quán)利，某些則不能。

德國法業(yè)已意識到一般人格權(quán)引入立法的難度，因此特設(shè)“框架性權(quán)利”這一法律概念，試圖將一般人格權(quán)準確定性。該“權(quán)利”的特點在于侵害救濟判斷路徑自成一體，傳統(tǒng)絕對權(quán)受到侵害只需滿足損害事實即可獲得法律救濟，即采納“結(jié)果違法”判斷標準。但是作為框架性權(quán)利的一般人格權(quán)受到侵害時，僅有損害事實不足以使一般人格權(quán)獲得法律救濟，尚需法官依據(jù)個案進行相關(guān)利益衡量和價值判斷。例如雙方當事人同時主張的同一形態(tài)“一般人格權(quán)”涉及的同一層面、同一價值領(lǐng)域的利益沖突，外加考察加害人侵權(quán)行為是否具備違法性，即采納“行為違法”模式，也稱之為“積極確定不法性”，而違法性的判斷本身便存在多種爭議。從一般人格權(quán)通過定性為框架性權(quán)利進行法律保護的角度看，一般人格權(quán)便不適合我國人格權(quán)立法?？蚣苄詸?quán)利雖然披上權(quán)利的外衣，卻實為人格利益，而不能得到如同絕對權(quán)的同等保護。由此可見，依據(jù)德國民法學(xué)界的觀點，一般人格權(quán)實質(zhì)上區(qū)別于絕對權(quán)，屬于利益范疇，實為除卻具體人格權(quán)之外的其他人格利益的統(tǒng)稱，這與我國法釋[2001]7號第1條指稱的“其他人格利益”并無本質(zhì)區(qū)別。唯一的區(qū)別在于德國法中的一般人格權(quán)可以及于法人，但是我國法釋[2001]7號第1條中的“其他人格利益”卻僅限于自然人。

(3)一般人格權(quán)可以涵括法人，而我國一般條款不包括法人

在1981年的“卡雷拉案”中，德國聯(lián)邦最高法院明確認可了法人同樣享有一般人格權(quán)。其認為民法典第12條和《反不正當競爭法》第16條關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定并不能排除將他人姓名用作廣告目的侵害了該人的一般人格權(quán)。該案中原告是兩合公司而非自然人，與上述觀點并不矛盾。不僅自然人，而且法人、商法上的人合公司、無限公司以及兩合公司，只要根據(jù)他的本質(zhì)可以適用一般人格權(quán)，也享有一般人格權(quán)賴以建立的基本權(quán)利的保護，即基本法第19條第3款。正如聯(lián)邦最高法院一再判決的那樣，在他們本質(zhì)的框架和法律所賦予他們的功能范圍內(nèi)，他們可以要求人格的保護。其推理邏輯表現(xiàn)為：一般人格權(quán)來源于基本法第1條和第2條，第19條第3款規(guī)定“基本權(quán)利對國內(nèi)法人也有效，只要根據(jù)其本質(zhì)，基本權(quán)利可以適用”，而法人根據(jù)其本質(zhì)也應(yīng)該享有人格發(fā)展的權(quán)利，所以法人同樣享有一般人格權(quán)。雖德國民法學(xué)界同樣存有對法人享有一般人格權(quán)的質(zhì)疑，但是這依然并未改變德國法中法人同樣享有一般人格權(quán)的定論。

聯(lián)邦最高法院對于法人一般人格權(quán)的解讀有三方面的原因：其一，法人具體人格權(quán)類型的稀缺。德國法自始對人格權(quán)的保護便陷入躊躇境地，除民法典第823條列舉公民4項具體人格權(quán)之外，其他公民具體人格權(quán)也是通過判例得以認可，并且為數(shù)不多，較于公民具體人格權(quán)，法人具體人格權(quán)更是鮮見，僅有《民法典》第824條關(guān)于法人信用的規(guī)定，至于姓名、商譽、商業(yè)秘密等均無實體法規(guī)范依據(jù)可循。在一般人格權(quán)出現(xiàn)之前，司法機關(guān)只能擴張解釋公民姓名權(quán)以實現(xiàn)法人姓名權(quán)的保護，一般人格權(quán)的提出恰好為法人人格權(quán)保護提供了更為直接的解釋路徑。其二，一般人格權(quán)概念本身無限寬泛。聯(lián)邦最高法院利用基本法中的人格發(fā)展解釋出一般人格權(quán)，從文義解釋角度，法人同樣需要人格發(fā)展，因此法人享有一般人格權(quán)順理成章。該概念自提出之日起便沒有得到精準的詮釋，其內(nèi)容無所不包，鑒于法人人格保護的緊迫性和必要性，聯(lián)邦最高法院將法人納入一般人格權(quán)的保護范圍也是情理之中。其三，將法人和自然人抽象為人的立法技術(shù)的運用。法人和自然人均為人，德國聯(lián)邦最高法院將法人擬制為自然人，法人同樣享有自然人享有的一般人格權(quán)，這一立法技術(shù)的運用逃避了為法人設(shè)計專屬法律制度的艱難論證，但是卻逐漸消融了法人與自然人之間的本質(zhì)區(qū)別，將自然人的尊嚴本質(zhì)擴張至法人，將法人的經(jīng)濟本質(zhì)逐漸忽略。

我國法中人格權(quán)保護的一般條款不包括法人。德國法中的一般人格權(quán)以基本法為解釋依據(jù)擴張至法人，但是以憲法為依據(jù)解釋私權(quán)的路徑在我國并不可行。梳理我國人格權(quán)立法發(fā)展可以發(fā)現(xiàn)，我國人格權(quán)保護模式最終固化為一般條款+具體列舉的示例法模式，但是法人人格權(quán)卻始終以具體法人人格權(quán)類型出現(xiàn)于法律之中，并未形成一般條款。且現(xiàn)有的人格權(quán)一般條款也將法人排除在外，例如法釋[2001]7號第1條明確將保護對象限定為自然人。由此可見，我國法對于法人人格權(quán)的保護向來傾向于具體保護，并不認可法人一般人格權(quán)，該做法不無道理，理由在于：

第一，一般人格權(quán)的產(chǎn)生根源在于自然人人格發(fā)展的無限性。正是基于其人格發(fā)展無限性的特征，具體人格權(quán)始終無法全面列舉，為緩和立法滯后性給人格權(quán)保護帶來的遲滯障礙，才發(fā)展出一般人格權(quán)的概念。而法人則不存在人格發(fā)展無限性的可能，其作為人類活動的目的和手段而存在，本身并不具備心理活動和精神變化的可能。具體法人人格權(quán)類型足以實現(xiàn)法人人格權(quán)的全面保護，無需通過開放的一般人格權(quán)予以保護。并且各國一般人格權(quán)法律制度均針對自然人而言，不可適用于法人。第二，法人是市場交易活動的重要主體，較于自然人而言，更加需要商業(yè)自由和發(fā)展空間，一般人格權(quán)作為自然人人格權(quán)保護的工具而出現(xiàn)實屬無奈，已經(jīng)很大程度上限制了對方的自由空間。若將一般人格權(quán)及于法人，勢必?zé)o限壓縮經(jīng)濟發(fā)展空間，不利于市場競爭的可持續(xù)發(fā)展。第三，法人若存在除卻具體人格權(quán)之外的人格利益的話，也完全可以通過其他法律予以保護。例如自然人隱私權(quán)即便無法擴張至法人也不妨礙法人商業(yè)秘密的法律保護，《知識產(chǎn)權(quán)法》和《反不正當競爭法》等相關(guān)法律完全可以解決其他法人人格利益受損的救濟問題。第四，法人本身只是法律擬制的產(chǎn)物，其本質(zhì)上有別于自然人。一般人格權(quán)的民法價值在于對人類自由與尊嚴的保護，而法人實為法律滿足社會經(jīng)濟生活需要或?qū)崿F(xiàn)自然人特定目的而進行的法律技術(shù)創(chuàng)造，其不能享有自然人本該享有的一般人格權(quán)。并且法人人格既不具備社會政治性，也不具備倫理性，其人格權(quán)利并無精神利益，更多地體現(xiàn)為財產(chǎn)價值，因此，法人不應(yīng)該享有一般人格權(quán)[12]。

由此可見，對于一般人格權(quán)與我國法中人格權(quán)保護的一般條款的關(guān)系，準確地界定應(yīng)當是：無論從功能亦或本質(zhì)屬性來看，一般人格權(quán)均與我國法中的一般條款并無二異，唯一的區(qū)別在于一般人格權(quán)可以及于法人，而我國法中人格權(quán)保護的一般條款卻不包括法人在內(nèi)。既然較于我國法中的一般條款而言，一般人格權(quán)并未體現(xiàn)突出性優(yōu)勢，且因為其可以及于法人而與我國現(xiàn)行法律體系難以兼容，因此，我國《民法總則》中的人格權(quán)立法理當遵循既有的一般條款+具體列舉模式。但考慮到《民法總則》與《民法通則》、法釋[2001]7號和《侵權(quán)責(zé)任法》的適用關(guān)系，該模式仍存在體系邏輯稍顯混亂的問題，應(yīng)當另行對其進行具體設(shè)計，以此實現(xiàn)人格權(quán)的全面保護和法律體系的邏輯自洽。

三、我國人格權(quán)立法模式的應(yīng)然選擇：一般條款+具體列舉的示例法模式

在任何立法過程中，立法者均需面對諸多方案抉擇的難題，該難題大體可以分為立法技術(shù)選擇和立法價值選擇兩種。而今人格權(quán)立法同樣面臨相同的問題，可觀的是立法者立法價值層面已經(jīng)做出了選擇，無論是學(xué)界還是實務(wù)界也均未否認人格權(quán)保護的重要性，人格權(quán)寫入民法典總則已成定式，躊躇之處在于人格權(quán)立法在立法技術(shù)層面采用何種立法模式。德國學(xué)者卡爾·恩古施將立法技術(shù)分為3種：一般條款法、例舉法和示例法[13]。三者的區(qū)別顯而易見，一般條款法極具普適性，對于權(quán)利保護而言最為寬泛，可能使一大組事實構(gòu)成無漏洞和有適應(yīng)能力的主體承受一個法律結(jié)果。因此極大程度地依賴法律解釋予以限縮，否則便導(dǎo)致權(quán)益保護的無邊無際，消融法律明確指引功能，降低法律權(quán)威。例舉法可為司法裁判提供明確的指引，甚至機械式司法都不會很大程度上影響裁判公正，極大地降低了法律適用的難度。但是權(quán)利類型浩如煙海，且隨時代變革不斷衍生，囿于法律的滯后性，例舉法永遠無法網(wǎng)羅所有權(quán)利類型，總是遭受著殘缺不全的和“暫時性”掌握法律材料的危險。因此卡爾·恩古施倡導(dǎo)一般條款法與例舉法的優(yōu)勢結(jié)合，一般條款+例舉，即所謂的示例法。具體到我國人格權(quán)立法而言，采納示例法立法模式不失為妥當?shù)倪x擇。

1.示例法模式選擇的理由

(1)我國法侵權(quán)構(gòu)成模式的需要

關(guān)于我國侵權(quán)法的侵權(quán)構(gòu)成模式，依國內(nèi)多數(shù)學(xué)者觀點，認為應(yīng)當屬于法國法模式——抽象概括式，具體表現(xiàn)為過錯——損害——因果關(guān)系的三要件。而認真比較德、法兩國侵權(quán)構(gòu)成模式可以發(fā)現(xiàn)，二者的本質(zhì)區(qū)別在于是否以民事權(quán)益作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的判斷要素，而非違法性要件之有無亦或獨立或?qū)?quán)益的區(qū)別保護。以此為區(qū)分標準，我國侵權(quán)法侵權(quán)構(gòu)成模式應(yīng)當屬于德國法模式——具體列舉+相對概括式，具體表現(xiàn)為行為的違法性——損害——因果關(guān)系——過錯的四要件。理由在于：其一，我國民法整體上承繼了德國民法傳統(tǒng)。我國法向來注重法律關(guān)系的分析，德國民法典體系劃分的主要依據(jù)便是法律關(guān)系理論，其民法典結(jié)構(gòu)反映出主體——權(quán)利——客體的結(jié)構(gòu)模式?！肚謾?quán)責(zé)任法》作為我國民法的基本部門法之一，其第2條將民事權(quán)益尤其是絕對權(quán)作為侵權(quán)責(zé)任客體的做法正是契合了德國民法典的體系安排。其二，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條的立法模式彰顯了侵害權(quán)益——造成損害——承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)在邏輯，民事權(quán)益與損害得以明確區(qū)分，突顯了民事權(quán)益作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要素的重要性和中介性質(zhì)，這與德國法中侵權(quán)責(zé)任成立與承擔(dān)的區(qū)分模式相吻合。而法國法并未區(qū)分侵權(quán)責(zé)任成立與承擔(dān)差異，而是通過對損害的雙重定位來實現(xiàn)侵權(quán)救濟，即損害既是責(zé)任成立的判斷標準，同時也是賠償范圍劃定的依據(jù)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》通過不同要素對責(zé)任成立與承擔(dān)的明確界分證明我國侵權(quán)構(gòu)成模式應(yīng)當屬于德國法，而非法國法。所以，我國《侵權(quán)責(zé)任法》的邏輯實際上非常清晰，即何種行為——侵害何種權(quán)益——造成何種損害——適用何種損害賠償，可見權(quán)益已經(jīng)成為侵權(quán)責(zé)任成立判斷中不可或缺的重要環(huán)節(jié)[14]。

正是因為我國《侵權(quán)責(zé)任法》必須通過權(quán)益作為中介進而判斷侵權(quán)責(zé)任是否成立的侵權(quán)構(gòu)成模式才恰好需要一般人格權(quán)概念的引入。前述已經(jīng)提及，一般人格權(quán)經(jīng)由我國法改進之后已經(jīng)迥異于德國法中原有的一般人格權(quán)概念，其實際上是對除卻具體人格權(quán)之外的“其他人格利益”的統(tǒng)稱，并非一項實在的法定民事權(quán)利。在具體的人格權(quán)侵權(quán)案件中，要判斷侵權(quán)責(zé)任是否成立，首先要界定何種權(quán)益受損，而“其他人格利益”或“利益”的提法難以有效說明受損權(quán)益的法律屬性，受損權(quán)益的界定不清勢必導(dǎo)致受害人請求權(quán)基礎(chǔ)的缺失，進而無法實現(xiàn)侵權(quán)救濟。而一般人格權(quán)的提法至少文義層面可以實現(xiàn)受損權(quán)益法律屬性的自圓其說，這也是一般人格權(quán)引入我國人格權(quán)立法的明顯優(yōu)勢。但是需要說明的是，一般人格權(quán)作為學(xué)理概念并無不妥，基于其“利益綜合體”的本質(zhì)，其不應(yīng)直接出現(xiàn)在人格權(quán)立法的相關(guān)法律條文中，尤其是《民法總則》。無論人格權(quán)是否獨立成編，一般人格權(quán)概念的寫入無疑會混淆人格權(quán)、具體人格權(quán)、一般人格權(quán)三者之間的內(nèi)在邏輯。因此妥當?shù)淖龇ㄈ允遣杉{人格權(quán)一般條款+具體人格權(quán)列舉的示例法立法模式，一般條款應(yīng)當繼續(xù)沿用“其他人格利益”的概念，而非一般人格權(quán)。

(2)可以規(guī)避一般人格權(quán)+具體人格權(quán)模式引發(fā)的邏輯悖論

我國若直接將一般人格權(quán)概念寫入人格權(quán)立法，勢必最終形成一般人格權(quán)+具體人格權(quán)的模式，例如侵害他人生命權(quán)、健康權(quán)……和其他一般人格權(quán)的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。而一般人格權(quán)的性質(zhì)和涵蓋范圍將與具體人格權(quán)產(chǎn)生重合或矛盾。具體人格權(quán)無疑屬于法定權(quán)利類型，而一般人格權(quán)是否屬于權(quán)利或者具體包括了哪些權(quán)利又將產(chǎn)生新的解釋必要。一般人格權(quán)若屬于權(quán)利，其與人格權(quán)的關(guān)系又將如何定性，若其屬于利益，則我國現(xiàn)行法中的“其他人格利益”或“人身權(quán)益”的概念又足以替代一般人格權(quán)，拋棄現(xiàn)有已經(jīng)應(yīng)用多年的法律概念而引入一種新的更為模糊的域外法律概念的立法做法顯然有失妥當。

德國法中一般人格權(quán)的稱謂實際等同于我國法中的人格權(quán)或者其他人格利益概念，屬于種概念，寬泛至極，下設(shè)眾多具體人格權(quán)類型。德國帝國最高法院認為，一項一般的、主觀的人格權(quán)，為現(xiàn)行民法所排斥，民法中只存在特別的、由成文法所規(guī)制的人格權(quán)利。德國法中至今并無任何人格權(quán)的表述出現(xiàn)，為了保護和發(fā)展人格權(quán)又不得不承認人格權(quán)的實然存在，所以通過一般人格權(quán)概念予以闡釋，實際上便是眾多人格權(quán)具體類型的抽象概括和總結(jié)。而我國法中已經(jīng)用人格權(quán)的概念實現(xiàn)了這種總結(jié)和概括，再出現(xiàn)一般人格權(quán)的同等概念無異于“雙胞胎術(shù)語”，只會造成更多的立法和司法困擾，并無實益。在我國法已經(jīng)存在一般條款的前提下，另行引入一般人格權(quán)這一一般條款無異于徒增煩惱。

(3)可以實現(xiàn)其他人格利益與具體人格權(quán)類型的同等保護

一般人格權(quán)區(qū)別于具體人格權(quán)等絕對權(quán)，救濟時采納“行為違法說”，并且尚需通過法官進行利益平衡，即“在認定非法侵害特別人格權(quán)時，任何情況下都無須權(quán)衡財產(chǎn)利益，但在認定非法侵害一般人格權(quán)時，權(quán)衡財產(chǎn)利益就是必要的?！本唧w權(quán)衡路徑表現(xiàn)為：認定相互對立的法益和利益——評價相互對立的法益和利益——權(quán)衡相互對立的法益和利益[15]。這種利益平衡的權(quán)衡無疑為司法帶來極大的操作難度。我國法向來注重請求權(quán)基礎(chǔ)，而非通過利益考量貫徹法律的適用，將“其他人格利益”的保護交由法官自力權(quán)衡恐怕難言實效。德國法中一般人格權(quán)因為獨立于絕對權(quán)，只能通過損害賠償?shù)姆绞降靡跃葷?，不可適用排除妨礙等責(zé)任方式實現(xiàn)事前預(yù)防，而我國《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)通過第2條實現(xiàn)了權(quán)利與利益的同等保護，一旦認定“其他人格利益”受損，完全可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定的損害賠償和排除妨礙等15種責(zé)任方式。并且還有法釋[2001]7號和《侵權(quán)責(zé)任法》第22條作為精神損害賠償?shù)恼埱笠罁?jù)，可以實現(xiàn)人格權(quán)保護的事前有效預(yù)防和事后全面救濟。該模式下其他人格利益侵權(quán)構(gòu)成的認定無需利益衡量，同絕對權(quán)侵權(quán)一樣適用行為、損害、因果關(guān)系和過錯的四要件即可，司法操作性更強。

(4)對我國歷史經(jīng)驗的總結(jié)

梳理我國人格權(quán)立法歷史發(fā)展可以發(fā)現(xiàn)，目前人格權(quán)立法模式已經(jīng)固化為一般條款+具體列舉的示例法模式，以法釋[2001]7號第1條、《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和《民法總則》為典型代表?！肚謾?quán)責(zé)任法》雖未采用“一般人格權(quán)”的提法，而使用“其他人身權(quán)益”的表述，但在實質(zhì)上起到了一般人格權(quán)的作用，對此最高人民法院亦表明了相同的態(tài)度[1]。該立法模式下，我國人格權(quán)的法律保護并未出現(xiàn)德國法的諸多尷尬局面，雖然具體人格權(quán)類型以及飽含爭議的諸多“人格利益”不斷涌現(xiàn)，但是通過對一般條款中“其他人格利益”的解釋論擴張，這些新型民事權(quán)益同樣可以得到有效的保護。例如我國《侵權(quán)責(zé)任法》保護的內(nèi)容不限于權(quán)利，還包括利益，若受害人人格利益受到侵害，完全可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條獲得保護[16]。這也證明了目前的示例法模式可以取得良好的法律實施效果，因此《民法總則》中人格權(quán)立法模式繼續(xù)沿用示例法模式較為妥當，這是對自我優(yōu)良歷史經(jīng)驗的總結(jié)。該模式既有助于保持司法裁判慣性，維護法律穩(wěn)定性，又可以有效發(fā)揮行為規(guī)范的導(dǎo)向作用，降低司法裁判難度，較于法國法的抽象概括模式更具優(yōu)勢可言。

(5)域外法主流經(jīng)驗的選擇

此種人格權(quán)和人格利益全面保護之立法技術(shù)已為多國及地區(qū)采納。早在1881年，《瑞士債務(wù)法》第55條便規(guī)定“任何人的人格關(guān)系被其他人的不法行為嚴重侵害的，即使沒有財產(chǎn)損害的證據(jù)，法官也可以承認適當?shù)慕疱X賠償?！痹摋l款是瑞士法中首個人格權(quán)保護的一般條款，1907年《瑞士民法典》第1章專門規(guī)定了人格的保護，其第28條規(guī)定：任何人在其人格受到不法侵害時，可訴請排除侵害。訴請損害賠償或給付一定數(shù)額的撫慰金，只有在本法明確規(guī)定的情況下，始得允許。在此基礎(chǔ)之上，瑞士通過司法確立具體人格權(quán)，由此，瑞士形成了人格權(quán)保護的一般條款+具體列舉模式?！镀咸蜒烂穹ǖ洹吠瑯硬杉{一般條款+具體列舉的模式，其第70條第1款作為一般條款規(guī)定：本法保護任何人之身體或精神不受非法傷害或?qū)碇畟?。隨后該法通過第71～80條具體列舉了姓名權(quán)、筆名權(quán)、肖像權(quán)和隱私權(quán)等具體人格權(quán)類型。我國臺灣地區(qū)1999年修正后的《民法債編》第195條也是具體列舉+一般條款的典型例證，其規(guī)定：不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不乏侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，并得請求回復(fù)名譽之適當處分。該款類似于我國法釋[2001]7號和《侵權(quán)責(zé)任法》第2條的綜合體，通過“其他人格法益”彰顯一般條款性質(zhì)，外加具體列舉8種具體人格權(quán)類型，屬于典型的具體列舉+一般條款的模式。日本將憲法關(guān)于人格尊嚴的價值通過判例具體化為各種具體人格利益，以個別增加的方式擴展人格權(quán)制度。《日本民法典》通過第701和711條具體規(guī)定了生命、身體、自由和名譽4項具體人格權(quán)類型，日本最高裁判所于2000年通過判例發(fā)展出對于身體的自我決定權(quán)，日本最高法院也將第709條解釋為該條中的“權(quán)利的侵害”與《法國民法典》第1382條一樣，包括了廣泛的法律所保護的利益。即第709條成為了人格權(quán)保護的一般條款，諸如第701和711條等構(gòu)成了人格權(quán)保護的具體列舉條款。而《法國民法典》雖沒有明確規(guī)定人格權(quán)，但是其1382條也正是人格權(quán)保護的一般條款，因為該條保護了所有的權(quán)利與利益，包含人格權(quán)和人格利益在內(nèi)，法國判例保護諸如生命、身體、名譽、貞操、姓名、肖像、信用、隱私的更具體人格權(quán)便是以第1382條作為解釋依據(jù)。除上述國家外，丹麥、芬蘭、瑞典、俄羅斯、巴西、挪威等國家同樣采用了一般條款+具體列舉的模式保護人格權(quán)，其主張承認特別人格權(quán)并規(guī)定保護人格權(quán)的一般條款。

2.示例法模式的具體設(shè)計

(1)采用保護性一般條款而非確權(quán)性一般條款

以一般條款的主要功能作為劃分標準，一般條款可以分為確權(quán)性一般條款和保護性一般條款。確權(quán)性一般條款旨在明確法律保護內(nèi)容，彰顯權(quán)利價值，典型立法表述為“本法所稱民事權(quán)益是指……”或“本法保護……”等形式。保護性一般條款則重在明確保護條件和違法后果，典型立法表述為“因……侵害……承擔(dān)……”或“侵害……承擔(dān)……”，二者本質(zhì)上均追求權(quán)利保護的共同目標，但是仍存在細微的區(qū)別。前者以確權(quán)的方式正面表達法律保護權(quán)利的立場，后者以規(guī)定否定性法律評價的方式反面表達法律保護權(quán)利的立場。對于人格權(quán)立法而言，一般條款的設(shè)計應(yīng)當采納保護性一般條款的模式。

我國人格權(quán)立法中的一般條款共有3處，一般條款模式最早出現(xiàn)于《民法通則》第106條第2款。該一般條款明確規(guī)定了法律保護權(quán)利的條件——加害人存有過錯和違法后果——承擔(dān)民事責(zé)任，其屬于保護性一般條款。2001年法釋[2001]7號第1條第2款是我國人格權(quán)立法一般條款的專屬代表，該款同樣明確了人格權(quán)的法律保護條件——加害人行為違反社會公共利益、社會公德和違法后果——精神損害賠償，屬于保護性一般條款。2010年《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款歷史性地最為全面地列舉了受侵權(quán)法保護的權(quán)利類型，并且最后以“人身、財產(chǎn)權(quán)益”兜底性收尾，屬于典型的一般條款。該款明確了侵權(quán)法保護內(nèi)容——生命權(quán)等絕對權(quán)和其他人身財產(chǎn)權(quán)益，并未規(guī)定保護條件和法律后果，具體的保護條件——過錯和法律后果——承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任卻是通過第6條另行規(guī)定，所以該款屬于確權(quán)性一般條款?！睹穹倓t》中人格權(quán)一般條款立法模式選擇保護性一般條款更為合適，理由如下：

第一，《民法通則》和法釋[2001]7號均采納了保護性一般條款的模式，為保持立法體系的統(tǒng)一，保護性一般條款應(yīng)為首選。第二，雖然有關(guān)人格權(quán)的爭論不絕于耳，但是往往都集中于立法形式亦或一般人格權(quán)的爭論，學(xué)界及實務(wù)界對于人格權(quán)的重要性均無異議，此時采納確權(quán)性一般條款，進一步彰顯人格權(quán)之重要性實無必要。并且《民法總則》的出臺暫時并不會導(dǎo)致《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款的改動，而該款作為確權(quán)性一般條款已經(jīng)很好地起到了彰顯人格權(quán)重要性的確權(quán)作用。第三，對于權(quán)利保護而言，反面強調(diào)的保護性一般性條款遠比正面強調(diào)的確權(quán)性一般條款更有實際，后者突顯的法律保護功能更多地體現(xiàn)為形式價值，可以普及權(quán)利觀念，而前者則更貼近于公民內(nèi)心呼聲。較于知曉自身享有哪些權(quán)利或利益而言，公民更在乎的是在何種情形下，如何判斷自身可以通過何種方式獲得何種法律保護。第四，保護性一般條款更能體現(xiàn)法律引導(dǎo)功能。保護性一般條款明確權(quán)利保護條件和違法后果的設(shè)計可以起到明確指引公民行動的作用，增加行為自由的可預(yù)測性。其能夠從正面確立一種行為模式，告訴行為人自己的行為界限，以及違反相關(guān)規(guī)則的法律后果[17]。確保法律行為規(guī)范實效，實現(xiàn)真正意義上的法律下的保護。而確權(quán)性一般條款則無法起到法律引導(dǎo)作用，公民知曉自身享有之所有權(quán)利或利益的同時卻無法知曉權(quán)利界限及越界法律后果。第五，保護性一般條款是對既往人格權(quán)立法的總結(jié)和改良?！肚謾?quán)責(zé)任法》采納確權(quán)性一般條款的設(shè)計模式，該模式的適用尚需結(jié)合第6條過錯責(zé)任原則方可實現(xiàn)人格權(quán)的法律保護。較于《侵權(quán)責(zé)任法》而言，《民法總則》屬于新法和上位法，其若采納保護性一般條款的設(shè)計模式，可以避免人格權(quán)保護尚需結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的繁瑣?！睹穹倓t》選擇保護性一般條款模式是綜合《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條的理性選擇，是對《民法通則》、法釋[2001]7號和《侵權(quán)責(zé)任法》的總結(jié)和改良，更加符合其新法和上位法的立法定位，可以有效避免法律適用選擇的矛盾。因此，我國人格權(quán)立法應(yīng)當采納保護性一般條款模式，而非確權(quán)性一般條款模式。

(2)其他人格利益取代一般人格權(quán)

我國法演繹的一般人格權(quán)經(jīng)過全面適用中國實際的改造之后，無論外部環(huán)境還是內(nèi)部條件均已經(jīng)迥異于德國法中的一般人格權(quán)[17]，其實質(zhì)上已經(jīng)等同于法釋[2001]7號第1條第2款中指稱的“其他人格利益”，單純就概念而言，學(xué)理上采用一般人格權(quán)這一概念用來指稱具體人格權(quán)之外的尚需法律保護的人格利益并無不妥，但是若將其作為法律概念正式寫入《民法總則》卻有待進一步商榷，反而繼續(xù)沿用“其他人格利益”的概念更為妥當，具體理由如下：

第一，采納一般人格權(quán)概念無異于換湯不換藥，并無實益。我國法人格權(quán)一般條款用以描述人格權(quán)益的曾用詞匯有三：人身(《民法通則》第106條第2款)、其他人格利益(法釋[2001]7號第1條第2款)、人身權(quán)益(《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款)。因為《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》本身性質(zhì)的原因，二者不可能對人格權(quán)進行單獨專屬保護，所以人格權(quán)與人格利益在二者之中只能表述為更上位的法律概念，即人身和人身權(quán)益。唯獨法釋[2001]7號屬于人格權(quán)保護的專屬司法解釋，其對人格權(quán)的保護最為具體專一，其中“其他人格利益”的稱謂也是專為人格權(quán)保護量身定做的，較于人身和人身權(quán)益而言更為準確恰當。所以沿用“其他人格利益”的概念既是對優(yōu)秀法史經(jīng)驗的總結(jié)，又可以保持法律體系的統(tǒng)一性。

第二，一般人格權(quán)概念容易導(dǎo)致法律概念的混淆。一般人格權(quán)并非指稱權(quán)利，而是除卻具體人格權(quán)之外的其他尚需法律保護的人格利益集合體的稱謂，本質(zhì)上仍是一種利益。我國法自始以來提及的有關(guān)人格的法律稱謂共有以下幾種：人身權(quán)(《民法通則》)、人格權(quán)利(法釋[2001]7號)、其他人格利益(法釋[2001]7號)、人身權(quán)益(《侵權(quán)責(zé)任法》)、人格尊嚴(《憲法》)。人格權(quán)這一概念不在其中。因為人格權(quán)同樣屬于學(xué)理概念，并且屬于上位概念，與物權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等概念并列，屬于同一位階，其中下設(shè)諸如生命權(quán)、健康權(quán)等具體人格權(quán)，尚未上升為具體人格權(quán)的一部分，人格利益稱之為“其他人格利益”，該概念與生命權(quán)等具體人格權(quán)并列，屬于同一位階，所以我國法中現(xiàn)有有關(guān)人格的概念排序應(yīng)當是人格權(quán)屬于種概念，下設(shè)生命權(quán)等和其他人格利益并列屬于屬概念，層次分明。而引入一般人格權(quán)卻混淆了原本清晰的概念位階，從文義來看，一般人格權(quán)與具體人格權(quán)對應(yīng)，同屬于權(quán)利之列。實則不然，因為一般人格權(quán)屬于利益，既然屬于利益卻又保持權(quán)利稱謂難免與人格利益這一概念混淆。因此，人格權(quán)、具體人格權(quán)、一般人格權(quán)、人格利益和其他人格利益這五者之間的邏輯變得異?；靵y，顯然將原本清晰的概念邏輯鏈條打亂，一般人格權(quán)不適宜寫入《民法總則》，較為妥當?shù)姆Q謂仍然是其他人格利益。

(3)人格尊嚴、人身自由重回利益范疇

人格尊嚴與人身自由概念自1982年首次出現(xiàn)于《憲法》第37條和第38條，但是并未以權(quán)利稱謂的形式出現(xiàn)，后2001年法釋[2001]7號通過第1條正式將二者上升為法定權(quán)利——人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)。但是后來2010年《侵權(quán)責(zé)任法》并未繼續(xù)認可二者的權(quán)利屬性，而是將二者排除在第2條所明確列舉的18種民事權(quán)利之外，那么二者作為民事權(quán)利在我國人格權(quán)法律史上曇花一現(xiàn)的行為該如何解釋？換言之，《侵權(quán)責(zé)任法》取消二者權(quán)利屬性，使其重回利益的做法是否合適呢？答案是肯定的，理由在于：

第一，其設(shè)立初衷在于替代一般人格權(quán)，實則導(dǎo)致了“雙一般條款”的混亂邏輯體系。法釋[2001]7號第1條第2款屬于人格權(quán)保護的一般條款，而我國法上的一般人格權(quán)本質(zhì)上便是一般條款的另類表述。根據(jù)最高人民法院的解讀，該解釋第1條中的人格尊嚴權(quán)在理論上又被稱為一般人格權(quán)，是人格權(quán)利一般價值的集中體現(xiàn)，其作用在于補充法律規(guī)定的具體人格權(quán)利的立法不足。在個案處理中，應(yīng)當優(yōu)先適用具體人格權(quán)的規(guī)定，將一般人格權(quán)——人格尊嚴權(quán)作為補充適用條款。王利明教授也認為第1條雖然使用了“人格尊嚴”的表述，但實際上是將其作為一般人格權(quán)來對待的。[18]該解釋的初衷并無不妥，無非是想實現(xiàn)人格權(quán)的全面保護，但是立法者尚未意識到第1條第2款本身就是一般條款，其適用規(guī)則便是優(yōu)先適用具體人格權(quán)規(guī)定之后的補充適用。若人格尊嚴權(quán)也作為一般人格權(quán)的別稱而形成一般條款的話，則造成了該解釋第1條“雙一般條款”的混亂局面。人格尊嚴權(quán)與其他人格利益又將如何區(qū)分，二者的適用順位又將如何。并且將等同于一般人格權(quán)的人格尊嚴權(quán)安置于第1條第1款中，使其與生命權(quán)等具體人格權(quán)并列的立法模式并不能有效地反映其立法本意，反而造成人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)同樣屬于具體人格權(quán)類型的誤會。所以從立法技術(shù)角度考量，法釋[2001]7號第1條將人格尊嚴與人身自由上升為民事權(quán)利的做法并不可取，這也為后來《侵權(quán)責(zé)任法》對二者的權(quán)利屬性進行重新審視埋下了伏筆。

第二，人格尊嚴與人身自由是人格權(quán)的價值基礎(chǔ)，而非權(quán)利。人格尊嚴是人格權(quán)法的基本價值，是每一項具體人格權(quán)的基本價值，是認定具體人格權(quán)和人格利益的法律標準。但并不意味著人格尊嚴一定要上升為權(quán)利，新型人格利益層出不窮且極不穩(wěn)定，與權(quán)利的界限亦處于模糊狀態(tài)，能否上升為權(quán)利更是無從知曉，將人格尊嚴上升為權(quán)利無疑會削弱其作為中介認定具體人格權(quán)利和人格利益的“轉(zhuǎn)換器”功能。談及法釋[2001]7號，最高人民法院在解釋人格尊嚴權(quán)實際上便是一般人格權(quán)的同時，已經(jīng)認可了一般人格權(quán)的價值基礎(chǔ)體現(xiàn)為人格尊嚴，并且人格尊嚴也是具體人格權(quán)的價值基礎(chǔ)，這本身就是自相矛盾的解釋。既為人格權(quán)的價值基礎(chǔ)，又如何能成為具體人格權(quán)或者人格利益。第1條第2款作為一般條款，其在司法適用時勢必要通過法律解釋將“其他人格利益”一詞與實案中的請求權(quán)基礎(chǔ)相結(jié)合，而人格權(quán)的價值基礎(chǔ)便是二者結(jié)合的“轉(zhuǎn)換器”，所以作為人格權(quán)價值基礎(chǔ)的人格尊嚴與人身自由不應(yīng)是與具體人格權(quán)并列的概念，應(yīng)當是具體人格權(quán)的上位概念，是所有具體人格權(quán)和應(yīng)受法律保護的其他人格利益的抽象本質(zhì)，而顯然第1條將人格尊嚴和人身自由確認為民事權(quán)利的做法混淆了這一邏輯。另外，作為人格權(quán)的價值基礎(chǔ)，人格尊嚴和人身自由并不能涵蓋人格權(quán)的所有價值基礎(chǔ)。第1條將二者確權(quán)的做法實際上是在弱化或者限制其他重要法律價值，造成的后果無疑是司法適用盡量逃避第2款，利用“其他人格利益”實現(xiàn)某些疑難人格利益的保護，例如有關(guān)“祭奠利益”的糾紛等，如此又將導(dǎo)致人格尊嚴權(quán)和人身自由權(quán)條款的架空。所以二者作為人格權(quán)的價值基礎(chǔ)之一，既然不能涵蓋所有人格權(quán)的價值基礎(chǔ)，并且有第2款作為一般條款可以適用，那么二者并無存在必要，《侵權(quán)責(zé)任法》將二者剔除于權(quán)利之列，使其重回利益范疇的做法并無不妥。二者的實質(zhì)作用應(yīng)當是為一般條款的具體適用提供法律解釋路徑，而非固化為權(quán)利類型。因此，現(xiàn)有《民法總則》第109條以人身自由和人格尊嚴表達一般條款的做法并不合適，其并不能囊括所有的人格權(quán)價值基礎(chǔ)，其仍應(yīng)當采納“其他人格利益”的表達更為妥當。

四、結(jié) 論

學(xué)界討論的3種人格權(quán)立法模式均認可了具體人格權(quán)應(yīng)當采用具體列舉的立法模式，其焦點實際集中于其他人格利益保護模式的選擇。我國法對人格權(quán)的法律保護經(jīng)過歷史沉淀已經(jīng)固化為一般條款+具體列舉的示例法模式，德國法中的一般人格權(quán)理論雖為我國人格權(quán)立法提供了客觀的借鑒和參考，但是不能直接將其寫入我國人格權(quán)立法之中。仔細挖掘其本質(zhì)之后可以發(fā)現(xiàn)，我國法中的一般人格權(quán)實際已經(jīng)背離了德國法中的一般人格權(quán)，并且等同于現(xiàn)行法中的一般條款。我國法中既有的“其他人格利益”實際上已經(jīng)實現(xiàn)了一般人格權(quán)的應(yīng)有功能，應(yīng)當被認可和沿用。一般條款+具體列舉的示例法模式成為我國《民法總則》中人格權(quán)立法的首選模式，其中一般條款應(yīng)當設(shè)計為保護性一般條款且繼續(xù)沿用其他人格利益的概念，具體列舉中取消人格尊嚴權(quán)和人身自由權(quán)，使其重回利益本質(zhì)。具體人格權(quán)法律條款呈現(xiàn)如下，僅供參考：

過錯侵害自然人具體人格權(quán)和其他人格利益、法人或非法人組織具體人格權(quán)的，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

自然人具體人格權(quán)包括：生命權(quán)；健康權(quán)；姓名權(quán)；名譽權(quán)；榮譽權(quán)；肖像權(quán)；隱私權(quán)；婚姻自主權(quán)；通信自由；通信秘密；個人信息；死者姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私和遺體、遺骨；人格物；胎兒利益；消費者知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)；民族風(fēng)俗習(xí)慣等。

法人或非法人組織具體人格權(quán)包括：名譽權(quán)、榮譽權(quán)、名稱權(quán)等。

[1] 薛軍.非典型人格利益的民法保護模式研究[J].暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2012,(3)：17-23.

[2] 楊立新，劉召成.論作為抽象人格權(quán)的一般人格權(quán)保護[J].廣東社會科學(xué)，2010，(6)：176-185.

[3] 李巖.一般人格權(quán)的類型化分析[J].法學(xué)，2014，(4)：12-21.

[4] 易軍.論人格權(quán)法定、一般人格權(quán)與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成[J].法學(xué)，2011，(8)：80-91.

[5] 姚輝.論人格權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2011，(1)：103-114.

[6] 楊立新，劉召成.抽象人格權(quán)與人格權(quán)體系之構(gòu)建[J].法學(xué)研究，2011，(1)：81-97.

[7] 王強,David Siegel.從《人民法典》到《德國民法典》——對德國親屬法在第三帝國時期發(fā)展的法史、法學(xué)解析[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2016，(6)：76-89.

[8] 楊異，王續(xù)琨.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個人信息的法律保護[J].大連理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2014，(4)：95-98.

[9] 王世濤，楊海濤.生命權(quán)的憲法價值及其賠償?shù)墓皆瓌t——以《侵權(quán)責(zé)任法》第17條“同命同價”為視角[J].大連理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2011，(4)：117-121.

[10] 方金華.一般人格權(quán)理論分析及我國的立法選擇[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)，2015，(4)：34-42.

[11] 齊曉琨.“索拉婭案”評注——德國民法中對損害一般人格權(quán)的非物質(zhì)損害的金錢賠償[J].現(xiàn)代法學(xué)，2007，(1)：184-192.

[12] 尹田.論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定[J].法學(xué)研究，2003，(4)：3-14.

[13] 卡爾·恩古施.法律思維導(dǎo)論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2004：153.

[14] 曹險峰.我國侵權(quán)責(zé)任法的侵權(quán)構(gòu)成模式——以“民事權(quán)益”的定位與功能分析為中心[J].法學(xué)研究，2013，(6)：88-103.

[15] 李永軍.從權(quán)利屬性看人格權(quán)的法律保護[J].法商研究，2012，(1)：13-18.

[16] 魯曉明.論一般人格理論的摒棄及替代[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)，2013，(4)：70-78.

[17] 王利明.人格權(quán)的積極確權(quán)模式探討——兼論人格權(quán)法與侵權(quán)法之關(guān)系[J].法學(xué)家，2016，(2)：1-14.

[18] 王利明.人格權(quán)法的發(fā)展與完善——以人格尊嚴的保護為視角[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)，2012，(4)：167-175.

TheModernChoiceofLegislativeModelofRightofPersonalityinChina

ZHANGLong

(SchoolofLaw，JilinUniversity，Changchun130012,China)

All arguments about our legislative model of right of personality agree that specific personal right should be protected by legislative model of enumeration,and disagree on the choice of legislative model for other personal interests.China’s legislative model of right of personality has fossilized into enumeration plus general terms.In view of its original intention,function and essential attributes,China’s legislative model of right of personality has the capacity to replace general personality right,thus avoiding the potential problem of logical disorder if general personality right is introduced.Our future legislative model of right of personality should retain enumeration plus general terms,but personality dignity and personal freedom right should be excluded from enumeration,and included in the interests category.General terms should be protective general terms instead of affirmatory general terms,and the concept of other personal interests should be retained.

right of personality; general right of personality; protective general terms; other personal interests; legislative model

10.19525/j.issn1008-407x.2017.04.012

D913

A

1008-407X(2017)04-0089-12

2016-11-02;

2017-06-27

山東省法學(xué)會2017年度省級法學(xué)研究專項課題：“《民法總則》中負責(zé)事由的解釋與適用”(SLS(2017)B24-2)；吉林省教育廳十五規(guī)劃項目：“人格權(quán)與中國民法典的制定”(2007405)；2017年度黑龍江省哲學(xué)社會科學(xué)研究專項項目：“‘龍江絲路帶’視角下多元糾紛解決機制研究”(17FXD165)

張龍(1989- )，男，山東濰坊人，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，煙臺大學(xué)法學(xué)院講師，主要從事人格權(quán)、侵權(quán)責(zé)任法與中國民法學(xué)等研究，E-mail：zloliver@163.com。