摘 要 后續(xù)行政不作為是指行政主體負(fù)有繼續(xù)履行的法定職責(zé)且有履行的可能性而怠于履行的行政不行為。此類不作為具有行政行為關(guān)聯(lián)性、后續(xù)行為消極性和法益侵害持續(xù)性等特點(diǎn)。其構(gòu)成要件包括四個(gè)方面，即有前期的履行行為；有后續(xù)履行法定職責(zé)且具有履行的可能性；行政主體怠于履行職責(zé)的事實(shí)存在。

關(guān)鍵詞 后續(xù)不作為 法定義務(wù) 履行可能

作者簡(jiǎn)介：林賽斌，江蘇省海門市人民法院，代理審判員，研究方向：法律碩士。

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.366

一、后續(xù)行政不作為之含義

探討后續(xù)行政不作為，先了解行政不作為的含義。什么是行政不作為，理論界眾說(shuō)紛紜。目前實(shí)體法上也沒(méi)有行政不作為概念。不管是《行政復(fù)議法》、《行政復(fù)議法實(shí)施條例》以及新實(shí)施的《行政訴訟法》均未直接規(guī)定什么是行政不作為。

依照法理學(xué)中身體動(dòng)靜說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)將具有積極身體動(dòng)作的行為認(rèn)定為作為，否則就為不作為，比如張文顯教授在其《法學(xué)基本范疇研究》一書中就認(rèn)為：“作為表現(xiàn)出做出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列，不作為表現(xiàn)出不做出一定動(dòng)作或動(dòng)作系列” 。 “凡是行政主體實(shí)施了具有一定外在表現(xiàn)形式和存在形態(tài)的行為均屬行政作為行為，反之，則為行政不作為行為”。 “不作為是指以消極不作為方式表現(xiàn)出來(lái)的行政行為?！?“不作為是指具有消極動(dòng)作的行政行為?！?上述觀點(diǎn)的共同特點(diǎn)認(rèn)為只要行政主體只要程序上有所作為，就不能認(rèn)定為行政不作為。

近些年來(lái)，一些學(xué)者開始關(guān)注從實(shí)質(zhì)內(nèi)容角度界定行政作為和不作為。例如“行政不作為是行政主體維持現(xiàn)有法律狀態(tài)而不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行政行為”。 “不作為行政行為是指行政主體消極維持現(xiàn)有法律狀態(tài)的行為”。 沈巋教授認(rèn)為：行政不作為是指公共行政組織及其工作人員依其職責(zé)，對(duì)公民、法人及其其他組織有特定的作為義務(wù)，但在有條件、有能力履行的情況下，不履行、拖延履行或后續(xù)不履行作為義務(wù)的情形。

上述幾個(gè)有代表性觀點(diǎn)開始逐步從實(shí)質(zhì)意義上的角度來(lái)認(rèn)定行政主體是否作為，認(rèn)為行政主體是否做出了行政行為已不重要，重要的是是否改變了原有的法律狀態(tài)，如果改變了認(rèn)為行政作為，如果法律狀態(tài)沒(méi)有改變，依然是行政不作為。

根據(jù)法理觀點(diǎn)學(xué)，履行分為完全履行、完全不履行和不完全履行（部分履行）。行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定職責(zé)，不僅要積極作為，而且要全面作為。民法中的履行也是如此，只有及時(shí)全面履行了合同，才不承擔(dān)民事違約責(zé)任。行政法上行政作為也應(yīng)如此，行政行為完全履行屬于行政作為，完全不履行（包括拖延履行）必然屬于行政不作為?！安煌耆男凶鳛榱x務(wù)是指公共行政主體或人員雖然履行了一定的作為義務(wù)，但沒(méi)有徹底完成在該事項(xiàng)上存在的一連串相互關(guān)聯(lián)的作為義務(wù)，亦即沒(méi)有真正地盡職盡責(zé)?！?不完全履行作為義務(wù)當(dāng)屬行政不作為，后續(xù)行政不作為即是不完全履行形式之一。筆者也試著給這類不作為案件下一定義：后續(xù)行政不作為指行政主體負(fù)有繼續(xù)履行的法定職責(zé)且有履行的可能性而因主觀原因怠于履行后續(xù)法定義務(wù)的行政不作為。

二、后續(xù)行政不作為的特點(diǎn)

結(jié)合行政法原理以及實(shí)踐案例，后續(xù)行政不作為具有行政行為關(guān)聯(lián)性、后續(xù)行為消極性、法益侵害持續(xù)性等三個(gè)主要特點(diǎn)。

（一）行政行為關(guān)聯(lián)性

行政行為關(guān)聯(lián)性是指一項(xiàng)行政行為作出后，在該事項(xiàng)上存在一連串相互關(guān)聯(lián)的作為。行政行為一旦作出后，就要體現(xiàn)執(zhí)行力，體現(xiàn)執(zhí)行力重要體現(xiàn)就是執(zhí)行。例如，甲因?yàn)闊o(wú)故毆打乙，被公安機(jī)關(guān)作出10日行政拘留，500元罰款的行政處罰。這一行政處罰一旦做出，隨之而來(lái)的行為就是對(duì)這個(gè)行政處罰決定的執(zhí)行，如果僅做出行政處罰決定，而對(duì)甲不采取任何拘留措施，對(duì)甲是否已交罰款不聞不問(wèn)，那么這個(gè)行政處罰的行政行為就缺乏執(zhí)行性和權(quán)威性。因此，先期的行政行為要與后續(xù)的履行行為存在一定的關(guān)聯(lián)性，如果缺乏關(guān)聯(lián)性，則屬于另外的行政法律關(guān)系。比如甲行政行為，但對(duì)乙行政行為是否強(qiáng)制履行與甲行政行為無(wú)關(guān)。

（二）履行后續(xù)行為的消極性

履行后續(xù)行為的消極性是指作為行政主體的行政機(jī)關(guān)或者其工作人員，在積極履行完前期行為后，對(duì)于具有關(guān)聯(lián)性的后續(xù)行為卻怠于履行。

（三）法益侵害持續(xù)性

法益侵害的持續(xù)性是指行政主體的消極不作為對(duì)法律所保護(hù)的利益持續(xù)的侵害。這里包涵著兩個(gè)方面的法益，一是行政決定得不到徹底的執(zhí)行，侵犯了行政行為的權(quán)威性，擾亂了行政管理的秩序；二是對(duì)受害人法益的持續(xù)侵害。因?yàn)樾姓黧w對(duì)后續(xù)的行為不作為，導(dǎo)致受害人受損的法益一直沒(méi)有得到修復(fù)。

三、后續(xù)行政不作為的構(gòu)成要件

筆者認(rèn)為后續(xù)行政不作為的構(gòu)成要件包括四個(gè)方面內(nèi)容，即有前期的履行行為；有后續(xù)履行的法定職責(zé)；有后續(xù)履行的可能性；行政主體怠于履行后續(xù)法定義務(wù)的事實(shí)存在。

（一）有前期的履行行為

所謂有前期的履行行為是指行政主體或工作人員依申請(qǐng)或依職權(quán)對(duì)引起行政法律關(guān)系產(chǎn)生的某一法律事實(shí)已經(jīng)做出了相應(yīng)的行政行為?！靶姓黧w所負(fù)有的以積極行動(dòng)阻止損害后果的發(fā)生的作為義務(wù)，實(shí)際上是先行行為所引起的，而非其直接設(shè)定，因而不同于直接設(shè)定作為義務(wù)的行政行為這種作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)?！眹@行政決定，產(chǎn)生了與前期先行行為相關(guān)聯(lián)的執(zhí)行行為，如果沒(méi)有之前的行政決定，就不會(huì)產(chǎn)生對(duì)合法有效的行政決定申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的行為，后續(xù)的強(qiáng)制執(zhí)行行為成為無(wú)源之水，無(wú)根之木。如果一個(gè)行政機(jī)關(guān)作出一個(gè)行政決定，得不到有效的執(zhí)行，行政行為就失去公信力、權(quán)威性和存在價(jià)值。

值得注意的是前期的履行行為必須是作為行為，不包括不作為行為。換句話說(shuō)，如果前期行政主體不作為，就不會(huì)存在后續(xù)相關(guān)聯(lián)的執(zhí)行行為。如前期不受理行政相對(duì)人的申請(qǐng)，或者不予答復(fù)或者直接拒絕，這構(gòu)成普通意義上的行政不作為，不構(gòu)成本文所特別定義的后續(xù)行政不作為。endprint

（二）有后續(xù)履行的法定義務(wù)

“現(xiàn)代行政分工細(xì)致、權(quán)責(zé)分明，每一個(gè)行政主體都有自己法定的職權(quán)和職責(zé)，并有地域管轄、屬人管轄和事務(wù)管轄的范圍限制，所以相對(duì)人在提出申請(qǐng)或請(qǐng)求時(shí)一定要向有法定職責(zé)和管理權(quán)限的行政主體提出?！?行政主體要承擔(dān)行政不作為責(zé)任，前提條件得有相應(yīng)履職的法定義務(wù)。

（三）有后續(xù)履行的可能性

并非行政主體有法定職責(zé)就必須要有所作為，還得考慮行政主體是否有履行義務(wù)的主觀意志能力，即是否有履行的可能性。“有些作為職責(zé)還考慮了條件能力因素，也就是說(shuō)，判斷是否有失職行為，是否有行政不作為，除了其他因素外，還必須考慮是否具有可能性?！?“行政不作為必須在行政主體的主觀意志能力范圍內(nèi)，才能予以法律上的評(píng)價(jià)和確認(rèn)，因此，只有行政主體具有履行作為義務(wù)之主觀意志能力，才可構(gòu)成行政不作為，而由于不可抗力等非主觀意志能夠左右的因素造成作為可能性之欠缺的，就不能構(gòu)成行政不作為?！?例如：一廠房失火，報(bào)警后消防隊(duì)及時(shí)排除消防車滅火，在距離事發(fā)現(xiàn)場(chǎng)不足200米的途中正遇上泥石流，阻斷了消防車去路，而這條路又是唯一通路，消防員只能眼睜睜看著廠房被燒毀，大量財(cái)產(chǎn)被毀，這種情況下消防大隊(duì)和消防員就不承擔(dān)行政不作為責(zé)任，因?yàn)樗麄儧](méi)有不作為的主觀過(guò)錯(cuò)，是意志以外的原因?qū)е虏蛔鳛椤?/p>

行政不作為違法阻卻事由包括不可抗力、意外事件和緊急避險(xiǎn)，只有行政主體具有行政作為的可能性的客觀條件，而行政主體因主觀因素放棄作為，這種情況下才構(gòu)成行政不作為，否則就是行政不能行為，而不構(gòu)成行政不作為行為。

（四）行政主體怠于履行后續(xù)法定義務(wù)事實(shí)存在

后續(xù)行政不作為在客觀方面表現(xiàn)出行政主體不履行后續(xù)法定義務(wù)而致使損害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益?！笆欠癫扇”匾拇胧?，包括采取該措施后是否進(jìn)一步作出必要的后續(xù)行為，應(yīng)當(dāng)成為作為與不作為的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。” 行政相對(duì)人不履行行政行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法定時(shí)期內(nèi)強(qiáng)制執(zhí)行或者申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。隨著服務(wù)型政府、法治型政府以及責(zé)任政府打造，行政主體依法履職能力得到長(zhǎng)足的發(fā)展，公然行政不作為的現(xiàn)象已很少發(fā)生，取而代之的是一些隱蔽性較強(qiáng)的行政不作為，如果不深入去研究，很難從表面上否認(rèn)這種不作為的本質(zhì)。研究后續(xù)行政不作為特征及其構(gòu)成要件，具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義，是對(duì)依法行政和司法實(shí)踐的一種回應(yīng)，也是打造法治型政府、服務(wù)型政府的必然要求。

注釋：

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黃學(xué)賢.形式作為而實(shí)質(zhì)不作為行政行為探討——行政不作為的新視角.中國(guó)法學(xué).2009（5）.41-51.endprint