摘 要 隨著經濟不斷發(fā)展，新型法律關系不斷出現(xiàn)，名為買賣實為借貸擔保法律關系就是在這種背景下出現(xiàn)。文章以此為寫作對象，首先將其與其他制度進行了對比，主要和典型擔保、代物清償預約和所有權保留進行了對比，得出了名為買賣實為借貸擔保法律特征。接著論述了名為買賣實為借貸擔保內部效力和外部效力具體內容，以便更好推動該項法律制度在我國司法實踐中落實，保證當事人權利不受侵犯，維護法律制度平穩(wěn)。

關鍵詞 擔保 法律制度 債權人 債務人

作者簡介：林敏，江蘇宏林律師事務所。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.285

一、“名為買賣實為借貸擔?！迸c相似制度比較

（一）與典型擔保

在法律概念上，典型擔保和非典型擔保內容并不相同。通常我們認為典型擔保主要是指在民法法律規(guī)定物上擔保，而非典型擔保主要是指民法沒有規(guī)定擔保。在我國法律中，法律明確規(guī)定擔保形式有三種，他們分別是抵押、質押和留置權。與典型擔保相比，名為買賣實為借貸擔保主要有以下區(qū)別：第一，典型擔保需要法律明確規(guī)定擔保形式，但是名為買賣實為借貸擔保不是我國法律明確規(guī)定調整對象。第二，典型擔保是定限物權，在標物所有權上設置擔保物權。但是名為買賣實為借貸擔保卻不是如此，它本質上是對所有權進行轉讓，以轉讓標的物所有權來進行擔保。一般情況下，他會以標的物所有權來擔保債權可以實現(xiàn)。

（二）與代物清償預約

在簽訂合同時，雙方當事人可以約定如果債務不能夠履行，可以事先轉移某個指定財產進行清查，這種情形就是代物清償預約。一些學者認為，代物清償與實質上也是物上擔保，當債務不能履行時，債權人享有優(yōu)先清償權利，他可以對抗其他第三人或者債權人，從而使得自身權利得到保障，完成擔保目的。該項法律關系與名為買賣實為借貸擔保中有相似性，兩者都存在債權債務關系，且標的物存在都是為了讓債權可以優(yōu)先實現(xiàn)。但是兩者又具有非常顯著的區(qū)別，代物清償預約下標的物需要達到債務不能履行時才可以轉移，但是名為擔保實為借貸擔保時間則不相同，其在權利被確認之時就已經轉移給了擔保債權人，并不需要等到債務不能履行。

（三）與所有權保留

所有權保留主要是指在進行動產所有權轉移時，可以根據(jù)雙方當事人約定，將動產轉讓給另一方時，原所有權人依舊擁有所有權，這樣作為債權實現(xiàn)擔保，但對方完全付清價款之后，該動產所有權發(fā)生轉移。兩者之間區(qū)別也非常明顯：首先，名為買賣實為借貸擔保標的物包含有動產和不動產，甚至包含其他財產性權利，但是所有權保留僅僅適用于動產，不動產不能適用該項制度。其次，名為買賣實為借貸擔保制度中，物既可以是債務人提供，也可以由第三人進行提供，但所有權買賣中物必須是出賣人所有物。最后，名為買賣實為借貸擔保標的物并不需要進行真真切切轉移，在實際情況下仍然可以由債務人進行控制，但是所有權保留必須由所有人處轉移到債務人處。

綜上所述，通過與幾種不同制度對比總結，筆者認為，名為買賣實為借貸擔保具有以下法律特征：

第一，它是一項非典型擔保方法，在我國法律中并沒有明確規(guī)定。從形式上看，債務人通過買賣方法將標的物讓與債權人，但是從實質上看，這種轉讓并不是一般買賣，而是為了擔保債務履行，這種實質以表面不對稱擔保形式與我國所規(guī)定擔保形式明顯不同。

第二，在成立之前，當事人之間就應當具有了債權債務關系，而成立名為買賣實為擔保主要是以實現(xiàn)債權為目標。在實際案件中，債權人與債務人之間可能存在法律上借貸關系，當事人以轉移標物為代價，主要是為了擔保其債權在到期時可以履行實現(xiàn)。

第三，適用標物范圍非常廣，不僅限于動產和不動產，甚至財產性權利也可以被適用。

第四，債務人確保債務可以履行的方式是將所有權轉移給債權人，并不是在所有權上設置限定性物權，且標的物已經實實在在進行了轉移，在債務履行屆滿之前就已經實現(xiàn)了轉移。

第五，當事人雙方約定，如果不能履行債務，則標的物所有權歸債權人所有，如果屆時債務已經履行，標的物所有權應當重新歸于債務人。在實際案件中，雙方當事人未明確約定，如果按照約定償還借款，債權人應當無條件將標的物返還給債務人。但是如果債務人無法按約定履行自身條款，則標的物所有權歸債權人所有。

第六，該標的物可以由債務人自己提供，也可以由第三人進行提供。在進行轉移過程中并不需要對標的物進行實際轉移。債權人一方并不需要實實在在對標的物進行占有，該標的物可以由債務人或者第三人繼續(xù)占有。

二、“名為買賣實為借貸擔?！眱炔啃Я唧w內容

（一）擔保債權及標的物范圍

對于名為買賣實為借貸擔保標的物來說，其標的物范圍非常廣，可以由當事人進行約定，如果當事人之間沒有作出明確約定，可以根據(jù)設立該項法律規(guī)定目且有利于進行債務償還角度進行分析，其確定標的物不僅包含有主債權、利息，還應當包含有為實現(xiàn)債權所支出其他費用。因此，筆者認為，對于名為買賣實為借貸擔保標的物范圍可以包含以下幾種：第一，擔保標的物及其從物；第二，如果擔保標的物存在毀滅情形，可以從其他替代物上進行替代，但是在經濟上應當對等。

（二）標的物利用關系

名為買賣實為借貸擔保目主要是為了可以保證債權能夠順利實現(xiàn)，他并不以直接占有標的物為目，因此如果當事人之間沒有做出特殊約定，標的物仍然可以由債務人進行占有使用，這樣也可以方便債務人及時履行自身債務，間接上保證了債權人債權安全。

對于標的物來說，如果標的物是由債務人占有時，債務人應當基于善良保管人注意義務對標的物進行保管，如果對標的物進行擅自處分或者沒有盡到善良管理人注意義務導致標的物存在虧損面失或者使其價值減少情況應當承擔賠償責任，其額度應當以債權為限。endprint

如果標的物已經發(fā)生了轉移，由債權人進行實際控制。在這種情況下，債權人雖然是法律上物權所有人，但是他還需要受到擔保約定約束，因此企業(yè)必須在基于善良保管人范圍之內積極行使自身權利，同時不得擅自處分標的物，否則就應當承擔違約責任。

（三）擔保權實行方式

對于該項法律制度來說，如果合同期限已經屆滿，如果債務人不能及時履行自身債務，擔保人就有權優(yōu)先進行受償。將現(xiàn)代法學理論中，法學理論已經拋去了非清算實現(xiàn)方式，采用了清算實行方式。在進行清算時，清算方式又可以細分成處分清算和歸屬清算兩種不同方法。處分清算主要是將標的物變價拍賣，債權人從變價拍賣所得款項中進行優(yōu)先受償，如果變相拍賣部分不足以完全清償債權，債權人可以要求債務人就剩余部分繼續(xù)進行清查。歸屬清算主要是指債權人可以將標的物直接交給評估機構進行評估，在評估機構作出正確評估之后，債權人擁有了標的物，如果標的物超出了債權范圍，債權人應當就超出范圍返還給債務人。

在世界各國，關于讓與擔保權實行方法大多認可這兩種，具體選擇哪一種必須以雙方當事人約定為前提，如果雙方當事人都選擇處分清算，則應當按照當事人意志進行。筆者認為，在我國司法實務之中，對于該項法律制度雙方當事人應當約定具體清算方式，如果有約定從約定，如果沒有約定可以由法院針對每個案件不同情況進行考察，筆者個人傾向于處分清算，因為在這種方式之下雙方當事人權利義務就變得非常清晰，可以較好保護雙方當事人經濟目的。

（四）設定人返還請求權

對于名為買賣實為借貸擔保在法律關系而言，債務人在積極履行完自身債務之后，債務人可以要求債權人返還標的物，這是一種典型請求權，基于該項請求權，債權人應當將擔保物還與債務人。這種請求權行使主要有以下兩種情形。第一，債務人在約定時間之內將自身債務履行完成，在這種前提下，債權人債權已經得到了實現(xiàn)，應當將標的物及時返還于債務人。第二，如果債權人在債權未到期之前就已經將債務履行完成，此時，債權人也應當將標的物還于債務人。

三、“名為買賣實為借貸擔?！蓖獠啃Я唧w內容

（一）清償期限屆滿前，標的物處分與第三人關系

對于該項法律制度來說，如果清償期沒有屆滿，標的物所有權雖然轉讓給了債權人，但是仍然可以由債務人繼續(xù)占有，這種所有權和占有權進行相分離條件之下，債權人和債務人都可能對標的物進行處分，因此需要對這種情形進行分別討論。

1.債務人處分讓與擔保標的物

債務人如果將標的物所有權轉讓給了債權人，此時根據(jù)所有權構成說，標的物所有權應當已經歸屬于債權人，如果此時債務人對標的物進行隨意處分明顯構成了無權處分情形，對于第三人來說，是否可以合法取得標的物所有權關鍵在于判斷是否基于善意取得。對于不動產權來說，不動產產權轉移必須以登記為條件，如果此時債務人對于標的物進行了處分，不可能構成善意處分，因此，該標的物所有權依舊留在了債權人手中。但如果是動產，對于第三人來說，其構成善意取得必須滿足以下條件：第一，第三人必須基于善意取得該動產，對于善意認定標準，我國物權法司法解釋中已經作出了明確規(guī)定，一般以當事人不應當知道該項標的物所有權已經轉讓，在整個交易過程中無重大過失。第二，轉讓價格非常合理。對于價格是否合理，我國物權法司法解釋也作出了明確規(guī)定，一般以當時市場價格為判斷標準。第三，動產已經交付。對于交付又包含有多種不同方法，它們分別是現(xiàn)實交付、指示交付、簡易交付和占有改定?；诖?，筆者認為善意取得制度根本是為了保證原權利人與受讓人之間利益可以有效平衡。如果第三人以占有改定方式實現(xiàn)了占有，但債權人在實際上占有了該標的物，在這種狀況之下，債權人利益應當進行優(yōu)先保護。因此，在名為買賣實為借貸擔保法律制度中，如果債務人與占有改定方式進行標物交付，善意取得不應當發(fā)生法律效力。

2.債權人處分讓與擔保標物

根據(jù)所有權構成說，在債務人沒有清償標物之前，標的物法律所有權依舊歸于債權人?；诖?，債權人可以對標的物進行處分，這項處分行為對于第三人而言是有效，并不需要區(qū)分第三人是否基于善意。在德國法典和我國臺灣地區(qū)法律實務和理論中，許多學者也認可此觀點。筆者認為，對于第三人而言，無論第三人在取得標物過程中是否有善意，這種法律行為觸及到了物權變動模式。在物權形式主義模式之下，物權常常是不需要任何原因行為，即使債權人與第三人之間行為不成立，但是也不影響物權變動效果。在我國法律中，要想取得物權進行變動必須采用債權形式主義，需要以有效法律行為為基礎，如果法律基礎不成立或者是簽訂合同是無效、可撤銷合同，這些都不會導致物權產生變動?；诖耍绻麄鶛嗳伺c第三人之間簽訂合同存在瑕疵，則標的物所有權并不發(fā)生轉變。例如，債權人和第三人進行惡意串通，損害債務人利益時，可以根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定請求救濟。除此之外，如果擔保人上次對擔保物進行處分，其行為已經違反了雙方當事人訂立合同，因而還可以請求違約賠償。

（二）第三人侵害標物

對于標物來說，如果在讓與期間出現(xiàn)第三人侵害情形，債務人是否可以請求物權法完全或者可以請求賠償？在日本民法中明確規(guī)定，債權人可以向侵害第三人要求賠償，債務人也可以向第三人請求賠償，債務人請求賠償依據(jù)是自身物權性權利。筆者認為，對于標的物來說，其在法律上所有人是債權人。如果標的物被第三人無權占有，債權人可以基于所有權人身份請求物上請求權，要求其返還標的物。但是，如果標的物是在債權人手中被別人侵奪時，債務人可以向債權人請求返還權利，如果債權人拒不履行這項義務，債務人可以向惡意占有人要求返還標的物。

對于社會經濟發(fā)展而言，法律具有一定滯后性，作為法律工作者應當積極推動，使得法律可以為社會經濟服務。名為買賣實為借貸擔保是我國經濟社會發(fā)展最新產物，其本質上是擔保的一種，但是我國擔保法中并沒有給出明確規(guī)定，因此其是一項非典型擔保制度，本身具有復雜和多變特點。對于司法實務部門來說，我們不應當消極回避或者采用簡單方法進行處理。我們應當對每個案情進行具體分析，不僅需要追求個案公平，還需要保證整個法律體系和諧。對于最新出現(xiàn)該項法律關系而言，由于按照法律制度所有權已經進行轉移，第三人是基于信賴才進行交易，因此在進行落實過程中應當更加注重經濟目的，追求實質公平。

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