張建　俞小海

典型案例：被告單位上海某某資產管理有限公司及被告人楊某于2014年5月9日合伙成立某某投資管理中心（有限合伙）。后被告單位和被告人在未獲得金融業(yè)務許可證的情況下，通過“某某金融”互聯(lián)網金融平臺發(fā)布以某某投資管理中心名義開發(fā)的若干理財產品，招攬許某某、張某某、田某某、王某某等不特定投資人入伙某某投資管理中心，并向上述投資人承諾10%至15%保本付息高額回報。案發(fā)后經審計，被告單位上海某某資產管理有限公司和被告人楊某獲得投資款共計人民幣5000余萬元。

摘 要：對于擅自設立金融機構罪中“金融機構范圍”的確定應當把握住兩點：一是“其他金融機構”設立的目的或者其所從事的行為，是否為金融活動或金融相關業(yè)務；二是充分考慮到本罪的規(guī)范屬性。本罪的擅自設立行為，既包括未向國家有關主管部門提出申請，未經任何申報、審批手續(xù)而設立，也包括雖然已經向有關主管部門提出申請，但在未獲批準的情況下而設立金融機構。擅自設立金融機構罪成立既遂，是以行為人實施完擅自設立金融機構的行為、金融機構已經成立且具備開業(yè)條件為標準，達到這一標準的，就是本罪犯罪既遂。

關鍵詞：擅自設立 金融機構 犯罪形態(tài)

根據(jù)《刑法》第174條的規(guī)定，擅自設立金融機構罪，是指未經國家有關主管部門批準，擅自設立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的行為。本案中，被告單位上海某某資產管理有限公司及被告人楊某于2014年5月9日合伙成立某某投資管理中心（有限合伙）。后被告單位和被告人在未獲得金融業(yè)務許可證的情況下，通過“某某金融”互聯(lián)網金融平臺發(fā)布以某某投資管理中心名義開發(fā)的若干理財產品，招攬許某某、張某某、田某某、王某某等不特定投資人入伙某某投資管理中心，并向上述投資人承諾10%至15%保本付息高額回報。我們認為，被告單位上海某某資產管理有限公司和被告人楊某的行為構成擅自設立金融機構罪。

一、擅自設立金融機構罪中“金融機構范圍”的確定

擅自設立金融機構行為的刑法規(guī)制最先由1995年全國人大常委會《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第6條第1款明確，1997年《刑法》對此予以全面吸收。1997年最高人民法院《關于執(zhí)行中華人民共和國刑法確定罪名的規(guī)定》將該罪名確定為“擅自設立金融機構罪”。1999年《刑法修正案》對1997年《刑法》擅自設立金融機構罪的條文進行了修正：一是將“未經中國人民銀行批準”修改為“未經國家有關主管部門批準”；二是在構成要件中明示列舉了商業(yè)銀行等六種金融機構。司法實踐中，該罪在適用上存在一定的爭議，需要加以厘清。首先需要研究的就是擅自設立金融機構罪中“金融機構范圍”的確定問題。

本罪的犯罪對象是金融機構。對于刑法條文已經明確的商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司等六種金融機構的內涵和外延，理論和實務均爭議不大。但是對于刑法條文中規(guī)定的“其他金融機構”，則存在一定爭議。有學者認為，“其他金融機構”除上述六種類型之外，還包括融資租賃公司、農村信用合作社、城市信用合作社、企業(yè)集團財務公司、僑資外資在我國境內設立的金融機構等。[1]有人則認為，“其他金融機構”除上述六種類型之外，還包括城市信用社、農村信用社、郵政儲蓄機構、財務公司、金融租賃公司、融資公司、融資中心、金融期貨公司、信用擔保公司、典當行、信用卡公司等中國人民銀行認定的其他從事金融業(yè)務的機構。[2]

我們認為，對于本罪“其他金融機構”范圍的認定，應當把握住兩點：一是“其他金融機構”設立的目的或者其所從事的行為，是否為金融活動或金融相關業(yè)務；二是充分考慮到本罪的規(guī)范屬性。眾所周知，我國對金融業(yè)務實行專營管理，換言之，只有經過批準成立的銀行或者其他金融機構才能從事金融業(yè)務，其他任何單位或者個人均不能擅自設立金融機構，也不能從事有關的金融業(yè)務活動。因此，擅自設立金融機構罪系行政犯。根據(jù)行政刑法規(guī)則，《刑法》第174條關于“其他金融機構”的規(guī)定需要依據(jù)相關的行政法律法規(guī)加以補充。通過對相關行政法律法規(guī)的梳理可以得出，我國金融機構大體可以分為兩類：第一類是銀行業(yè)金融機構。根據(jù)1995年《中國人民銀行法》第52條和2006年《外資銀行管理條例》第7條規(guī)定，無論是典型意義上的以吸收存款、發(fā)放貸款為主要業(yè)務的商業(yè)銀行、信用合作社、外資銀行及其分支機構，還是從事金融資產管理、信托投資、金融租賃等活動的公司，只要從事金融活動或金融相關業(yè)務并且應當經銀行業(yè)監(jiān)督管理機構審查批準，其就可以認定為銀行業(yè)金融機構。第二類是非銀行金融機構。2007年《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會非銀行金融機構行政許可事項實施辦法》第2條規(guī)定，非銀行金融機構，包括經銀監(jiān)會批準設立的信托公司、企業(yè)集團財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經紀公司、境外非銀行金融機構駐華代表處等機構。此外，還包括必須經國務院證券監(jiān)督管理機構審查批準設立的證券公司、應當經國務院保險監(jiān)督管理機構批準設立的保險公司，等等。

值得注意的是，根據(jù)2001年最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》（以下簡稱2001年《經濟犯罪案件追訴標準》）第21條和2010年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱2010年《立案追訴標準（二）》）第24條，擅自設立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險公司或者其他金融機構籌備組織的，應予立案追訴。因此，作為本罪犯罪對象的金融機構，還包括金融機構的籌備組織。

本案中，被告單位上海某某資產管理有限公司及被告人楊某合伙成立的某某投資管理中心，從其事后所從事的融資行為來看，可以推定其設立的目的就是從事金融業(yè)務或金融相關業(yè)務。從規(guī)范屬性來看，由于某某投資管理中心并沒有商業(yè)銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構以及政策性銀行的外觀形式，因而可以歸為非銀行金融機構。endprint

二、擅自設立金融機構罪中“擅自設立行為”的認定

擅自設立金融機構罪的客觀行為認定中，主要難點集中在對于“擅自設立”的理解上。擅自的一般含義為超越權限而為。設立一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》中被解釋為“成立（組織、機構等）”。具體到本罪，設立有不同的含義，狹義的設立是指新設一個金融機構，是從無到有的過程，而廣義的設立則包括了新設、合并設立與分立設立。當然，設立這一行為只能表現(xiàn)為一種積極的作為，而不包括不作為。

具體到本罪，對于擅自設立行為的認定，理論界存在三種觀點，第一種觀點認為，擅自設立包括未向國家有關主管部門提出申請，未經任何申報、審批手續(xù)而設立和雖然已經向有關主管部門提出申請，但在未獲批準的情況下而設立金融機構兩種行為。[3]第二種觀點認為，除了上述兩種表現(xiàn)形式之外擅自設立還包括雖經批準設立但在未辦理登記、領取營業(yè)執(zhí)照的情況下即予開業(yè)。[4]第三種觀點認為，擅自設立既包括未經批準，冒用已經成立的商業(yè)銀行或者其他金融機構的名稱進行有關金融活動，又包括不符合法定設立條件，也沒有履行申請和審批程序擅自設立一個不存在的商業(yè)銀行或者其他金融機構。[5]我們認為，第三種觀點提及擅自設立的兩種行為方式其實是一種行為，其核心均在于未經批準而設立，只不過設立的具體手段不同而已，一個是通過冒用已有金融機構的名稱進行有關金融活動，一個則是虛構不存在的金融機構，因而不盡全面。第二種觀點對于擅自設立的理解并不準確。本罪是行政犯，根據(jù)我國刑法和其他行政法律法規(guī)之規(guī)定，本罪客觀行為要件中擅自設立的關鍵在于設立金融機構未經國家有關主管部門的審查、批準，即原本沒有設立金融機構的資質而設立，如果金融機構的設立獲得了國家有關主管部門的批準，就意味著該種行為是合法的，至于其未辦理工商登記、未領取營業(yè)執(zhí)照，屬于獲得經營資質以后的行為，系違反了工商經營管理法規(guī)，而并非違反金融機構設立的行政管理法規(guī)，顯然，不應將該種行為納入本罪擅自設立的范疇中。

據(jù)此我們認為，本罪的擅自設立行為，包括兩種形式：一是未向國家有關主管部門提出申請，未經任何申報、審批手續(xù)而設立；二是雖然已經向有關主管部門提出申請，但在未獲批準的情況下而設立金融機構。本罪中的設立行為，涵蓋了策劃、籌建、偽造批準文件、選址、宣傳等過程。鑒于金融形勢的復雜性和金融活動的多樣性，對于設立的理解，不應局限于狹義層面的從無到有這一含義，而應該著眼于設立行為是否需要國家相關主管部門審查批準上。換言之，無論是新設、合并設立，還是分立設立，無論是成立一個名稱全新的金融機構，還是冒用已有金融機構名稱另行成立，抑或是私自恢復已被撤銷的金融機構，只要該設立行為應當經國家有關主管部門審查批準而未經審查批準，那么該種設立行為就是本罪中的擅自設立行為。

關于擅自設立，還有兩個問題需要明確。第一，合法金融機構擅自設立分支機構或者代表機構是否屬于擅自設立；第二，私設錢莊等地下金融組織是否屬于擅自設立。對于第一個問題，我們認為應區(qū)分情況。首先，合法的金融機構也可以成為擅自設立金融機構罪的主體。如合法的金融機構為了進行非法金融業(yè)務，未經國家有關主管部門批準而另行設立非法金融組織或者金融機構，顯然可以構成本罪。其次，合法的金融機構擅自設立分支機構能否構成本罪，則應該進一步判斷該分支機構的設立是否需要國家有關主管部門的審查批準以及行政法律法規(guī)中是否對于該種擅自設立分支機構的行為規(guī)定了刑事罰則。以商業(yè)銀行為例，根據(jù)2003年《商業(yè)銀行法》第19條和第74條規(guī)定，合法設立的商業(yè)銀行擅自設立分支機構，也存在構成擅自設立金融機構罪的可能。因此，合法金融機構擅自設立分支機構是否屬于擅自設立并進而以本罪論處，判斷的關鍵點就在于該分支機構的設立是否需要國家有關主管部門的審查批準以及行政法律法規(guī)中是否對于該種擅自設立分支機構的行為規(guī)定了刑事罰則。當然，如果合法金融機構出于自身擴大業(yè)務的需要，未經有關部門批準設立服務網點、代表機構或者營業(yè)部，依據(jù)相關規(guī)定給予行政處罰即可，而不應依照《刑法》第174條的規(guī)定追究刑事責任。

關于第二個問題，學界有不同看法。一種觀點認為，有個人或者多人合伙設立的所謂錢莊，經營放貸、融資等貨幣業(yè)務，如果規(guī)模較大，數(shù)額巨大的，即屬擅自設立金融機構，應按本罪處罰。[6]另一種觀點認為，對于當前一些地區(qū)存在的地下金融組織，如抬會、地下錢莊、民間互助會、地下投資公司（老鼠會）等，其活動目的也是為了融通資金，主要是利用各種手段吸取資金，從事高利貸經營。但是由于這類組織的組織化程度較低，其活動不具有公開性，而且不具備法定的金融機構的稱謂，不具有金融機構的性質，設立這類非法金融組織，不能以擅自設立金融機構罪論處。[7]

我們認為，由于本罪犯罪對象系未經批準而設立的金融機構，因而在法律屬性上屬于非法金融機構，因而不可能具有法定的金融機構的稱謂，其最多具有類似金融機構的某種特征，在表現(xiàn)形式上可以各種各樣，但不管外在形式如何，只要行為人設立該組織或機構的目的是從事金融業(yè)務并且足以使人相信是金融組織或機構，即可認定為本罪中的金融機構。因此，對于地下錢莊等是否屬于擅自設立金融機構罪對象的認定，應該主要從地下錢莊等組織的實際業(yè)務情況來切入，即采取實質性的標準。1998年《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（國務院令第247號）第3條對非法金融機構進行了界定，從規(guī)定看，對于非法金融機構的認定應該從其從事或者主要從事的業(yè)務活動性質上加以判斷。1998年國務院辦公廳轉發(fā)了《中國人民銀行整頓亂集資亂批設金融機構和亂辦金融業(yè)務實施方案》，對整頓金融“三亂”（即亂集資、亂批設金融機構和亂辦金融業(yè)務）工作的政策措施等問題作出了規(guī)定，并規(guī)定了1998年下半年至2000年底的整頓期限。根據(jù)2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱2001年《金融犯罪座談會紀要》）之規(guī)定，上述非法從事金融活動的機構和組織只要在實施方案規(guī)定期限之前停止非法金融業(yè)務活動的，對有關單位和責任人員，不應以擅自設立金融機構罪處理；對其以前從事的非法金融活動，一般也不作犯罪處理；這些機構和組織的人員利用職務實施的個人犯罪，如貪污罪、職務侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪等，應當根據(jù)具體案情分別依法定罪處罰。對此我們認為，2001年《金融犯罪座談會紀要》作出這種規(guī)定，一方面是充分考慮到了基金會、互助會、儲金會等產生的時代背景，多依據(jù)地方政府或有關部門文件而設立；另一方面也給將整頓期限之外的基金會、互助會、儲金會等地下金融組織認定為非法金融機構留下了解釋空間。因此，將從事或主要從事金融業(yè)務的地下錢莊等地下金融組織認定為非法金融機構，并不存在法理上的障礙。實踐中就存在設立民間金融互助會被認定為擅自設立金融機構罪的判例。[8]endprint

本案中，被告單位上海某某資產管理有限公司及被告人楊某合伙成立的某某投資管理中心，由于其設立的目的和事后從事的是金融行為，該設立行為應當經國家有關主管部門審查批準而未經審查批準，因此該種設立行為就是本罪中的擅自設立行為。被告單位上海某某資產管理有限公司及被告人楊某合伙成立的某某投資管理中心，盡管在外觀上較為松散，也不具有正規(guī)金融機構的組織、機構特征，但是由于其實際從事的是融資、放貸等金融業(yè)務，因而也屬于擅自設立金融機構。

三、擅自設立金融機構罪既未遂標準的認定

關于本罪既遂與未遂的標準問題，我國刑法理論界存在分歧意見。一種觀點認為，本罪的既遂以擅自設立金融機構為標志，而不以擅自設立的金融機構已經開始營業(yè)為標志。[9]另一種觀點認為，是否開展相應的業(yè)務，是判斷是否設立了金融機構的根本性標準，開展商業(yè)銀行或其他金融機構相應的業(yè)務，是據(jù)以認定擅自設立金融機構的標準。[10]我們認為，擅自設立金融機構罪的既遂與未遂標準的確立，取決于將該罪界定為行為犯還是結果犯。對此在理論上曾引起過爭議。[11]但隨著2001年《經濟犯罪案件追訴標準》和2010年《立案追訴標準（二）》關于對擅自設立金融機構籌備組織予以追訴的規(guī)定的出臺和最高司法機關有關負責人關于本罪屬行為犯的重申，[12]擅自設立金融機構罪屬于行為犯。

行為犯，是指以法定犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪。盡管行為犯的既遂并不要求造成物質性的和有形的犯罪結果，而是以行為完成為標志，但是行為的完成，無疑需要經歷一個完整的過程。具體而言，只有行為的實施達到一定的程度，并且其對法益的侵害或者威脅程度達到了刑法調整的實質要求，才能視為行為的實施完畢，并進而以既遂論處。這便是既遂形態(tài)對行為犯量的規(guī)定性和質的規(guī)定性。[13]就擅自設立金融機構罪而言，其構成犯罪既遂要求行為人實施并完成了擅自設立金融機構的行為，而擅自設立金融機構行為實施完畢的直接結果就是非法金融機構得以實際成立，同時具備開展金融活動的條件（而不必已經開展相關金融活動）。因此我們認為，擅自設立金融機構罪成立既遂，是以行為人實施完擅自設立金融機構的行為、金融機構已經成立且具備開業(yè)條件為標準，達到這一標準的，就是本罪犯罪既遂；如果行為人已經著手實行擅自設立金融機構的行為，由于其意志以外的原因而未使得金融機構得以成立，就屬于本罪犯罪未遂。

本案中，被告單位上海某某資產管理有限公司及被告人楊某合伙成立的某某投資管理中心，已經從事了以本付息高額回報為誘餌招攬許某某、張某某、田某某、王某某等不特定投資人入伙并獲得投資款的行為，應認定為犯罪既遂。

綜上所述，本案被告單位上海某某資產管理有限公司及被告人楊某合伙成立的某某投資管理中心，系非銀行類金融機構，從其事后的所從事的融資行為來看，可以推定其設立的目的就是從事金融業(yè)務或金融相關業(yè)務，該設立行為應當經國家有關主管部門審查批準而未經審查批準，因此該種設立行為就是本罪中的擅自設立行為。該某某投資管理中心，盡管在外觀上較為松散，也不具有正規(guī)金融機構的組織、機構特征，但是由于其實際從事的是融資、放貸等金融業(yè)務，因而也屬于擅自設立金融機構。本案被告單位上海某某資產管理有限公司及被告人楊某的行為構成擅自設立金融機構罪。

注釋：

[1]參見劉德法：《我國銀行運營中的犯罪研究》，鄭州大學出版社2004年版，第247頁。

[2]參見劉憲權：《金融犯罪刑法理論與實踐》，北京大學出版社2008年版，第259頁。

[3]參見李永升主編：《金融犯罪研究》，中國檢察出版社2010年版，第139頁；劉憲權：《金融犯罪刑法學新論》，上海人民出版社2014年版，第191頁。

[4]參見馬克昌主編：《經濟犯罪新論》，武漢大學出版社1998年版，第253頁。

[5]參見張軍主編：《破壞金融管理秩序罪》，中國人民大學出版社2003年版，第135頁。

[6]參見周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋（上）》（第四版），人民法院出版社2013年版，第310頁。

[7]參見趙秉志主編：《破壞金融管理秩序罪疑難問題司法對策》，吉林人民出版社2000年版，第86頁。

[8]如鄭某某、蔡某某擅自設立金融機構案。鄭某某、蔡某某二人為謀取利益，組織民間金融互助會，采用會員先繳會款會主償還或者會員先從會主處借錢然后償還的方式，吸收會員參加，從中謀取利差。由于實行的是會員制，并不需要固定的組織機構與場所，由參與的會員相互介紹，形成一個十分巨大的網絡，互助會規(guī)模迅速擴大，發(fā)展到周邊三個省、涉及人員幾百人，涉案金額達到1億多元，嚴重影響了國家正常的金融秩序，導致大量惡性案件的發(fā)生。最后被認定為擅自設立金融機構罪。參見薛瑞麟主編：《金融犯罪再研究》，中國政法大學出版社2007年版，第63頁。

[9]同[4]，第255頁。

[10]參見黃京平主編：《破壞市場經濟秩序罪研究》，中國人民大學出版社1999年版，第363頁。

[11]同[8]，第71頁。

[12]參見陳國慶、韓耀元、吳嶠濱：《〈關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）〉理解與適用》，載《人民檢察》2010年第12期。

[13]參見張建、俞小海：《販賣毒品罪未遂標準的正本清源》，載《法學》2011年第3期。endprint