劉謙

【摘 要】法治的精髓是憲法和法律至上，法治國(guó)家主要依靠憲法和法律來解決和平衡國(guó)內(nèi)各個(gè)方面的爭(zhēng)議與沖突，以實(shí)現(xiàn)國(guó)家政局的穩(wěn)定和社會(huì)的和諧。法治國(guó)家的實(shí)現(xiàn)必須依靠憲法來維護(hù)，而憲法的保障則需要違憲審查制度的確立和完善。因此，可以說違憲審查制度是法治國(guó)家與政治文明建設(shè)的重要機(jī)制，是構(gòu)建和諧、穩(wěn)定社會(huì)的基礎(chǔ)。二戰(zhàn)后，越來越多的國(guó)家把違憲審查作為本國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、民主政治建設(shè)的重要推動(dòng)機(jī)制，本文以戰(zhàn)后日本違憲審查制度的建立發(fā)展為視角來研究違憲審查制度。

【關(guān)鍵詞】違憲審查；日本違憲審查制度；日本憲法

一、日本違憲審查制度的建立歷程

二戰(zhàn)后日本新憲法制定的建立也直接導(dǎo)致日本違憲審查制度的誕生起來的。首先，“日本新憲法”，顧名思義區(qū)別于“舊”憲法，即“明治憲法”。“明治憲法”，史稱《大日本帝國(guó)憲法》，制定于1889年的明治時(shí)代，是日本立憲主義的開端，是日本第一部具有近代意義上的成文憲法。而日本違憲審查制度的萌芽也始于“明治憲法”。

（一）明治憲法與違憲審查制度

1867年建立的明治政權(quán)為擺脫帝國(guó)主義列強(qiáng)的侵略，實(shí)現(xiàn)日本自己的強(qiáng)國(guó)夢(mèng)，在國(guó)內(nèi)實(shí)行了一系列改革，史稱“明治維新”。仿照西方開設(shè)國(guó)會(huì)、頒布?xì)J定憲法、建立立憲政府是明治維新的重要議題。1889年頒布實(shí)施的《明治憲法》就是以1850年德意志聯(lián)邦憲法為藍(lán)本制定的。

《明治憲法》雖然在形式上是立憲主義的憲法，但究其實(shí)質(zhì)卻是神權(quán)主義君主制憲法。但必須指出，明治憲法表明了不得違憲的立憲思想，并在第76條籠統(tǒng)的規(guī)定了任何法律、規(guī)則、命令，不能與憲法相抵觸的原則。在1914年的違反“警察犯處罰令”的一項(xiàng)判決中，日本大審院雖然明確了對(duì)法律沒有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，但也肯定了對(duì)法律命令形式上的審查權(quán)。雖然維護(hù)天皇統(tǒng)治的明治憲法下不可能出現(xiàn)違憲審查制度，但其為日后日本憲政的發(fā)展奠定了制度基礎(chǔ)。

（二）日本新憲法與違憲審查制

二戰(zhàn)后由于歷史環(huán)境和政局影響，美國(guó)獨(dú)自占領(lǐng)了日本，因而戰(zhàn)后日本新憲法就在美國(guó)的主導(dǎo)下制定，日本新憲法的制定深受美國(guó)憲法影響，在制度設(shè)計(jì)上也有著明顯美國(guó)印記，這其中也包括違憲審查制度。美方親自制定了憲法草案（即《麥克阿瑟草案》），日本政府以此為綱制訂了“憲法修改草案”，并于1947年5月3日實(shí)施，這就是被譽(yù)為和平憲法的《日本國(guó)憲法》。

《日本國(guó)憲法》明確規(guī)定，國(guó)家主權(quán)屬于人民，人民的基本權(quán)利不可侵犯，在不違反公共利益的前提下，在立法與行政上須最大限度的尊重國(guó)民的權(quán)利的原則，自此日本廢除了天皇主權(quán)原則，確立了國(guó)民主權(quán)原則。為了保障憲法得以實(shí)施，在憲法第81條中明確規(guī)定了違憲審查制度。美方制定《麥克阿瑟草案》時(shí)并未想在日本建立一個(gè)美式的違憲審查模式，僅僅想建立一種特殊的“有限司法審查制”。《麥克阿瑟草案》第73條原文如下：

“最高法院為終審法院。當(dāng)法律、命令、規(guī)則或者政府處分是否符合憲法的問題需要決定時(shí)，在基于或涉及《憲法》第三章的所有場(chǎng)合都以最高法院的判決為終審判決；在其他的所有場(chǎng)合，國(guó)會(huì)得對(duì)最高法院的判決進(jìn)行再審。再審的最高法院的判決只有在獲得國(guó)會(huì)議員三分之二多數(shù)贊成時(shí)才得以撤銷。國(guó)會(huì)應(yīng)該制定關(guān)于最高法院判決再審的程序規(guī)則?！?/p>

根據(jù)草案第73條的規(guī)定，最高法院的違憲審查權(quán)是有限的，僅僅在涉及公民基本權(quán)利義務(wù)時(shí)才享有違憲審查的終審權(quán)。其他情形下，國(guó)會(huì)保留最終的違憲審查權(quán)。此條規(guī)定的用意可以從其中一位起草者拉威爾的話中知道，他說：“違憲審查制度對(duì)日本人來說是一項(xiàng)還不習(xí)慣的制度，他們或許會(huì)大吃一驚，因此，必須有一些緩和的地方。該草案是根據(jù)法院是憲法最高的守護(hù)者原則和國(guó)會(huì)擁有最高的立法權(quán)原則，折中妥協(xié)的產(chǎn)物?！蹦敲?，為何一直抵制新憲法日本政府并未采用此種最高法院和國(guó)會(huì)共享違憲審查權(quán)的模式，轉(zhuǎn)而建立了更為激進(jìn)的美國(guó)式的司法審查制度呢？當(dāng)我們翻看日本新《憲法》時(shí)發(fā)現(xiàn)，依規(guī)定，內(nèi)閣控制最高法院法官的任命權(quán)。由此可知，如果將違憲審查權(quán)集中到最高法院，那么內(nèi)閣就能通過控制最高法院法官的任命來操控違憲審查權(quán)。新憲法的這一規(guī)定對(duì)日本憲政發(fā)展造成了極壞的影響，直接導(dǎo)致了戰(zhàn)后日本法院在違憲審查問題上奉行“司法消極主義”。

二、日本違憲審查制度的實(shí)際運(yùn)作情況

日本的違憲審查制度雖然是美國(guó)式的附隨性違憲審查模式，但它并沒有發(fā)揮出同樣大的作用，原因主要在于日本最高法院對(duì)違憲審查一直采取司法消極主義的態(tài)度?！八^的司法的積極主義和消極主義的概念，是用來表述在憲法價(jià)值的具體實(shí)現(xiàn)過程中司法權(quán)力是否與政治部門采用了相互獨(dú)立的憲法判斷的一個(gè)概念。就是說，如司法權(quán)顯示了獨(dú)立的判斷，就被稱為司法積極主義，如果司法權(quán)表示對(duì)政治部門的判斷的尊重并按照其行事的話，就是司法消極主義?！?/p>

新憲法制定后，日本違憲審查制度的行使主要有如下特點(diǎn)：一、最高法院在行使違憲審查權(quán)時(shí)，基本采取極端的司法消極主義態(tài)度，非常看國(guó)會(huì)和政府的“臉色”，經(jīng)常以“統(tǒng)治行為”、“政治問題”為借口回避憲法判斷。日本最高法院作出的違憲判決屈指可數(shù)，“在整個(gè)80年代，日本最高法院沒有一個(gè)判決違憲的判例”，而且在那些為數(shù)不多的違憲判例中也如日本憲法學(xué)者戶松秀典教授指出的那樣，“幾乎沒有一件事具有劃時(shí)代意義的，或者在保障人權(quán)方面具有重要意義的判決”。二、相對(duì)于違憲性判決，最高法院對(duì)做出合憲性判決非常積極。法院通過判決中的憲法解釋，發(fā)揮憲法審判的造法功能，對(duì)權(quán)力部門的政策采取了積極追認(rèn)的態(tài)度，最高法院的判決顯出了較強(qiáng)的政治性。第三，最高法院的違憲審查權(quán)在民眾中的威信較弱。由于最高法院回避違憲判決，不是省略對(duì)憲法問題的議論，就是回避把判決交由大法庭審理，以保守的態(tài)度處理諸如保護(hù)人權(quán)方面的憲法問題，最高法院的違憲審查權(quán)一直未在民眾心中樹立威信。

三、造成日本違憲審查消極運(yùn)行的原因

造成上述局面主要由于以下幾點(diǎn)：（1）在日本長(zhǎng)期的封建歷史中，等級(jí)制度森嚴(yán)，天皇的神圣性從未動(dòng)搖。行政，立法，司法一體，司法權(quán)長(zhǎng)期作為行政權(quán)的附庸存在。戰(zhàn)后日本雖然采用的美國(guó)式的三權(quán)分立的國(guó)家結(jié)構(gòu)，但它的立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)并不完全處于并立的地位，司法權(quán)很難在短期內(nèi)聚集足夠的力量以制衡立法權(quán)與行政權(quán)。（2）與違憲審查權(quán)相配套的法官選任制度不合理。在日本，最高法院法官的選任是內(nèi)閣獨(dú)有的權(quán)利。依據(jù)憲法規(guī)定，內(nèi)閣擁有最高法院法官的任命權(quán)和提名權(quán)。法院法第41條規(guī)定，最高法院15名法官中的10名必須由曾經(jīng)多年從事法官、律師等職業(yè)的人擔(dān)任。在實(shí)際中形成了法官6人、律師4人、檢察官2人、學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)者3人（外交官1人、內(nèi)閣法制局1人、法學(xué)家1人）這種按出身區(qū)分的慣例。當(dāng)法官職位出現(xiàn)空缺時(shí)，最高法院就會(huì)根據(jù)相應(yīng)的出身推薦候選人給內(nèi)閣，而日本內(nèi)閣數(shù)十年來都由自由民主黨把持，長(zhǎng)期沒有政權(quán)交替，那么接近自民黨政治理念的候選人更易被選上。這是一種只能反映執(zhí)政黨意志的制度，它與政權(quán)交替頻繁的情況相疊加，一起成為了防礙違憲審查制度活性化的重要原因。（3）司法法院型違憲審查制度的有效運(yùn)作，不僅需要最高法院發(fā)揮作用，也需要下級(jí)法院發(fā)揮獨(dú)立判斷的作用。但在實(shí)踐中，下級(jí)法院的人事任免賴于上級(jí)法院和最高法院，日本下級(jí)法院無法自由地作出裁判?！坝醒芯繄?bào)告表明：將最高法院一貫認(rèn)定為合憲的法律宣布為違憲的法官，此后將被長(zhǎng)期安排于地方法院支部工作。”

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