劉謙

【摘 要】法治的精髓是憲法和法律至上，法治國家主要依靠憲法和法律來解決和平衡國內(nèi)各個方面的爭議與沖突，以實現(xiàn)國家政局的穩(wěn)定和社會的和諧。法治國家的實現(xiàn)必須依靠憲法來維護，而憲法的保障則需要違憲審查制度的確立和完善。因此，可以說違憲審查制度是法治國家與政治文明建設(shè)的重要機制，是構(gòu)建和諧、穩(wěn)定社會的基礎(chǔ)。二戰(zhàn)后，越來越多的國家把違憲審查作為本國社會經(jīng)濟發(fā)展、民主政治建設(shè)的重要推動機制，本文以戰(zhàn)后日本違憲審查制度的建立發(fā)展為視角來研究違憲審查制度。

【關(guān)鍵詞】違憲審查；日本違憲審查制度；日本憲法

一、日本違憲審查制度的建立歷程

二戰(zhàn)后日本新憲法制定的建立也直接導(dǎo)致日本違憲審查制度的誕生起來的。首先，“日本新憲法”，顧名思義區(qū)別于“舊”憲法，即“明治憲法”。“明治憲法”，史稱《大日本帝國憲法》，制定于1889年的明治時代，是日本立憲主義的開端，是日本第一部具有近代意義上的成文憲法。而日本違憲審查制度的萌芽也始于“明治憲法”。

（一）明治憲法與違憲審查制度

1867年建立的明治政權(quán)為擺脫帝國主義列強的侵略，實現(xiàn)日本自己的強國夢，在國內(nèi)實行了一系列改革，史稱“明治維新”。仿照西方開設(shè)國會、頒布欽定憲法、建立立憲政府是明治維新的重要議題。1889年頒布實施的《明治憲法》就是以1850年德意志聯(lián)邦憲法為藍本制定的。

《明治憲法》雖然在形式上是立憲主義的憲法，但究其實質(zhì)卻是神權(quán)主義君主制憲法。但必須指出，明治憲法表明了不得違憲的立憲思想，并在第76條籠統(tǒng)的規(guī)定了任何法律、規(guī)則、命令，不能與憲法相抵觸的原則。在1914年的違反“警察犯處罰令”的一項判決中，日本大審院雖然明確了對法律沒有實質(zhì)審查權(quán)，但也肯定了對法律命令形式上的審查權(quán)。雖然維護天皇統(tǒng)治的明治憲法下不可能出現(xiàn)違憲審查制度，但其為日后日本憲政的發(fā)展奠定了制度基礎(chǔ)。

（二）日本新憲法與違憲審查制

二戰(zhàn)后由于歷史環(huán)境和政局影響，美國獨自占領(lǐng)了日本，因而戰(zhàn)后日本新憲法就在美國的主導(dǎo)下制定，日本新憲法的制定深受美國憲法影響，在制度設(shè)計上也有著明顯美國印記，這其中也包括違憲審查制度。美方親自制定了憲法草案（即《麥克阿瑟草案》），日本政府以此為綱制訂了“憲法修改草案”，并于1947年5月3日實施，這就是被譽為和平憲法的《日本國憲法》。

《日本國憲法》明確規(guī)定，國家主權(quán)屬于人民，人民的基本權(quán)利不可侵犯，在不違反公共利益的前提下，在立法與行政上須最大限度的尊重國民的權(quán)利的原則，自此日本廢除了天皇主權(quán)原則，確立了國民主權(quán)原則。為了保障憲法得以實施，在憲法第81條中明確規(guī)定了違憲審查制度。美方制定《麥克阿瑟草案》時并未想在日本建立一個美式的違憲審查模式，僅僅想建立一種特殊的“有限司法審查制”?！尔溈税⑸莅浮返?3條原文如下：

“最高法院為終審法院。當(dāng)法律、命令、規(guī)則或者政府處分是否符合憲法的問題需要決定時，在基于或涉及《憲法》第三章的所有場合都以最高法院的判決為終審判決；在其他的所有場合，國會得對最高法院的判決進行再審。再審的最高法院的判決只有在獲得國會議員三分之二多數(shù)贊成時才得以撤銷。國會應(yīng)該制定關(guān)于最高法院判決再審的程序規(guī)則?！?/p>

根據(jù)草案第73條的規(guī)定，最高法院的違憲審查權(quán)是有限的，僅僅在涉及公民基本權(quán)利義務(wù)時才享有違憲審查的終審權(quán)。其他情形下，國會保留最終的違憲審查權(quán)。此條規(guī)定的用意可以從其中一位起草者拉威爾的話中知道，他說：“違憲審查制度對日本人來說是一項還不習(xí)慣的制度，他們或許會大吃一驚，因此，必須有一些緩和的地方。該草案是根據(jù)法院是憲法最高的守護者原則和國會擁有最高的立法權(quán)原則，折中妥協(xié)的產(chǎn)物?！蹦敲?，為何一直抵制新憲法日本政府并未采用此種最高法院和國會共享違憲審查權(quán)的模式，轉(zhuǎn)而建立了更為激進的美國式的司法審查制度呢？當(dāng)我們翻看日本新《憲法》時發(fā)現(xiàn)，依規(guī)定，內(nèi)閣控制最高法院法官的任命權(quán)。由此可知，如果將違憲審查權(quán)集中到最高法院，那么內(nèi)閣就能通過控制最高法院法官的任命來操控違憲審查權(quán)。新憲法的這一規(guī)定對日本憲政發(fā)展造成了極壞的影響，直接導(dǎo)致了戰(zhàn)后日本法院在違憲審查問題上奉行“司法消極主義”。

二、日本違憲審查制度的實際運作情況

日本的違憲審查制度雖然是美國式的附隨性違憲審查模式，但它并沒有發(fā)揮出同樣大的作用，原因主要在于日本最高法院對違憲審查一直采取司法消極主義的態(tài)度。“所謂的司法的積極主義和消極主義的概念，是用來表述在憲法價值的具體實現(xiàn)過程中司法權(quán)力是否與政治部門采用了相互獨立的憲法判斷的一個概念。就是說，如司法權(quán)顯示了獨立的判斷，就被稱為司法積極主義，如果司法權(quán)表示對政治部門的判斷的尊重并按照其行事的話，就是司法消極主義?！?/p>

新憲法制定后，日本違憲審查制度的行使主要有如下特點：一、最高法院在行使違憲審查權(quán)時，基本采取極端的司法消極主義態(tài)度，非?？磭鴷驼摹澳樕?，經(jīng)常以“統(tǒng)治行為”、“政治問題”為借口回避憲法判斷。日本最高法院作出的違憲判決屈指可數(shù)，“在整個80年代，日本最高法院沒有一個判決違憲的判例”，而且在那些為數(shù)不多的違憲判例中也如日本憲法學(xué)者戶松秀典教授指出的那樣，“幾乎沒有一件事具有劃時代意義的，或者在保障人權(quán)方面具有重要意義的判決”。二、相對于違憲性判決，最高法院對做出合憲性判決非常積極。法院通過判決中的憲法解釋，發(fā)揮憲法審判的造法功能，對權(quán)力部門的政策采取了積極追認(rèn)的態(tài)度，最高法院的判決顯出了較強的政治性。第三，最高法院的違憲審查權(quán)在民眾中的威信較弱。由于最高法院回避違憲判決，不是省略對憲法問題的議論，就是回避把判決交由大法庭審理，以保守的態(tài)度處理諸如保護人權(quán)方面的憲法問題，最高法院的違憲審查權(quán)一直未在民眾心中樹立威信。

三、造成日本違憲審查消極運行的原因

造成上述局面主要由于以下幾點：（1）在日本長期的封建歷史中，等級制度森嚴(yán)，天皇的神圣性從未動搖。行政，立法，司法一體，司法權(quán)長期作為行政權(quán)的附庸存在。戰(zhàn)后日本雖然采用的美國式的三權(quán)分立的國家結(jié)構(gòu)，但它的立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)并不完全處于并立的地位，司法權(quán)很難在短期內(nèi)聚集足夠的力量以制衡立法權(quán)與行政權(quán)。（2）與違憲審查權(quán)相配套的法官選任制度不合理。在日本，最高法院法官的選任是內(nèi)閣獨有的權(quán)利。依據(jù)憲法規(guī)定，內(nèi)閣擁有最高法院法官的任命權(quán)和提名權(quán)。法院法第41條規(guī)定，最高法院15名法官中的10名必須由曾經(jīng)多年從事法官、律師等職業(yè)的人擔(dān)任。在實際中形成了法官6人、律師4人、檢察官2人、學(xué)識經(jīng)驗者3人（外交官1人、內(nèi)閣法制局1人、法學(xué)家1人）這種按出身區(qū)分的慣例。當(dāng)法官職位出現(xiàn)空缺時，最高法院就會根據(jù)相應(yīng)的出身推薦候選人給內(nèi)閣，而日本內(nèi)閣數(shù)十年來都由自由民主黨把持，長期沒有政權(quán)交替，那么接近自民黨政治理念的候選人更易被選上。這是一種只能反映執(zhí)政黨意志的制度，它與政權(quán)交替頻繁的情況相疊加，一起成為了防礙違憲審查制度活性化的重要原因。（3）司法法院型違憲審查制度的有效運作，不僅需要最高法院發(fā)揮作用，也需要下級法院發(fā)揮獨立判斷的作用。但在實踐中，下級法院的人事任免賴于上級法院和最高法院，日本下級法院無法自由地作出裁判。“有研究報告表明：將最高法院一貫認(rèn)定為合憲的法律宣布為違憲的法官，此后將被長期安排于地方法院支部工作?！?/p>

【參考文獻】

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