仇思穎

【摘 要】現(xiàn)代法的“形式化危機”促使理論法學(xué)從各個角度嘗試去化解該問題?！胺瓷硇头ā笔窃谡戏ㄉ鐣W(xué)不同法律演化理論的差異后提出的新的演化模型。其關(guān)鍵在于指出了未來法律演化的新路徑，并把握住現(xiàn)代法的核心要素。反身型法不僅是一種分析工具，也具有規(guī)范意義。反身要素正在立法進程中逐漸體現(xiàn)出來，并以期成為現(xiàn)代法律制度建構(gòu)與完善的理論工具。

【關(guān)鍵詞】公司分類表決制度；反身法；反思理性

從法律演化角度洞察法律結(jié)構(gòu)的變遷并探求法與社會之間的互動關(guān)系是法社會學(xué)闡述其基本主張的一個主要路徑?！胺瓷硇头ā钡奶岢鲋荚诮?gòu)的新的社會與法律共變的模型，背后標示的是一種新的以法律的自我限制為特征的新的法律結(jié)構(gòu)。其以功能系統(tǒng)理論為基礎(chǔ)，容納了盧曼的“社會充分復(fù)雜”和哈貝馬斯的“組織原則”，并以諾內(nèi)特和塞爾茲尼克“法的三種類型”為演變前提。反身型法展示了一種法律演化模式上的類型學(xué)，但由于方法論和整合角度的差異，使其不同于塞爾茲尼克的法的三種類型。反身型法不僅在規(guī)范評價層面上闡明反身法的結(jié)構(gòu)與實質(zhì)，更指出反身法在經(jīng)驗事實層面上是實際運作且存在的?！罢驹趯嵱玫牧錾蟻砜矗此夹头ㄌ岢隽烁泻蠈嶋H的方案，即采取間接的法治方式，提倡在私法和社會法領(lǐng)域中實行有控制的自主管理，堅持程序正義的精神。”[1]圖依布納1999年在提出“反身型法”時指出“反身型法現(xiàn)在僅僅是各種法律發(fā)展導(dǎo)向組成的復(fù)雜混合物中的一個要素，但它可能作為后現(xiàn)代法的支配形式而涌現(xiàn)出來”。[2]本文旨在延續(xù)對“反身型法”演變結(jié)構(gòu)的討論，以期在中國具體部門法的演變中窺見法律結(jié)構(gòu)的新要素和法律演化的新途徑，并對圖依布納認為“反身型法”將構(gòu)成后現(xiàn)代法律支配形式的一種“可能性”進行探索，或者說是追問中國具體的部門法制度中的反思要素是否存在。

一、反身型法與反思理性

無論是諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的“壓制型法—自主型法—回應(yīng)型法”的發(fā)展模型，還是盧曼“從分層社會向功能分化社會轉(zhuǎn)化中法律制度的相應(yīng)轉(zhuǎn)變”，抑或是哈貝馬斯“律作為“理性結(jié)構(gòu)”歷史序列的制度化身，[3]各個演化理論均以解決問題的視角關(guān)切一個法律演化和社會演化中的基本問題，即“法律的形式化危機”，圖依布納在文中還指出了“法的再實質(zhì)化”。其問題直接指向法的形式理性與實質(zhì)理性之間的矛盾。形式理性化在法實踐中的樣態(tài)意味著法律規(guī)則的體系化，法律規(guī)范與法律推理的普遍適用?！敖⑺杏煞治鏊@得的法律原則的聯(lián)系，使人們能相互之間組成一個邏輯上清楚的，本身邏輯上毫無矛盾的和首先是原則上沒有缺漏的規(guī)則體系，也就是說這種體系要求，一切可以想象的事實在邏輯上都必須能夠歸納到它的準則之一的名下?！盵4]圖依布納關(guān)注“法的形式化危機”，在一定程度上，沿襲了“反形式化”的立場，同時還洞察了形式化理性與實質(zhì)化理性的沖突和難以調(diào)和。在法律的內(nèi)部邏輯中，表現(xiàn)為“規(guī)則控制”與“標準衡平”。[5]在哈貝馬斯看來，是“合理性危機”“正當性危機”以及“動機的危機”。在盧曼看來，即是“自主法的危機”。

圖依布納對上述問題，從演變的角度進行分析與回應(yīng)。他首先將各個法律演化模型進行分解，然后對其具體的構(gòu)成要素進行重構(gòu)，最后從不同演化模型的視角進行整合，從“回應(yīng)型法”基礎(chǔ)上發(fā)展出一個新的法律概念“反身型法”。其概念背后既標示法律演變過程中一個新的法律結(jié)構(gòu)，也標示不同類型法中新的構(gòu)成要素——反思要素，同時還標示著現(xiàn)代法律理性在三個不同維度下新的法律理性類型——反思理性?！胺瓷硇头ā钡姆山Y(jié)構(gòu)在法律變遷的制度變量上，整合了法律制度變遷的內(nèi)在動力，即法律發(fā)展的自主性，與法律制度變遷的外在動力，即法律制度的環(huán)境因素（或者可以用一種“社會之外的法”來指稱）。雖然其結(jié)構(gòu)下的法律結(jié)構(gòu)演化的核心問題仍是一元的，即“發(fā)展危機”，但分析維度與視角已趨向多元。在不同的分析模型的組合下，便產(chǎn)生了三維的法律理性概念。法律理性的三個不同維度源于哈貝馬斯對韋伯的擴展，韋伯對實質(zhì)理性與形式理性的闡述僅著重于法律的內(nèi)在結(jié)構(gòu)特征，所以其關(guān)注的維度在于“法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)”——內(nèi)在理性。而哈貝馬斯跳出法律內(nèi)在結(jié)構(gòu)，關(guān)注到法律系統(tǒng)與社會各諸子系統(tǒng)之間的互動關(guān)系與社會的“組織原則”，指出內(nèi)在理性密不可分的另外兩個維度：系統(tǒng)理性和規(guī)范理性。在圖依布納看來， 規(guī)范合理性、外在功能合理性和內(nèi)在結(jié)構(gòu)合理性等三個維度的變遷就構(gòu)成社會與法律共變的演化模型，不同類型的法律理性因而具有不同的規(guī)范合理性、外在功能合理性和系統(tǒng)合理性。

二、反身的法律調(diào)整

反思理性正是“反身型法”區(qū)別于塞爾茲尼克“回應(yīng)型法”的關(guān)鍵。這種區(qū)別始于哈貝馬斯所稱的“自主型法”向“回應(yīng)型法”轉(zhuǎn)變后導(dǎo)致的兩條路徑的分野，一種是邁向結(jié)果的“實質(zhì)”理性，另外一種便是以過程為導(dǎo)向的架構(gòu)制度與組織參與所具有的“反思”理性。[6]反思理性的關(guān)鍵在于其以程序為導(dǎo)向，對于結(jié)果實質(zhì)合理性的追求并不單純以結(jié)果為重，而是在追求結(jié)果合理的過程中，對于這個“過程”本身實質(zhì)合理性的追求。不同于形式理性與實質(zhì)理性更多地采用實體性規(guī)制的實現(xiàn)路徑，反思理性通過各種程序性規(guī)制來體現(xiàn)其法律的自我限制。在法律理性具體的三個維度中，反身法的規(guī)范合理性，在于對自我規(guī)制的控制，協(xié)調(diào)種種遞歸性決定的社會合作形式；外部功能合理性，在于它致力于構(gòu)造和重構(gòu)內(nèi)在商談系統(tǒng)和外部協(xié)調(diào)系統(tǒng)；內(nèi)在結(jié)構(gòu)合理性，在于它以程序為導(dǎo)向，并以關(guān)系主義為本位來建構(gòu)制度結(jié)構(gòu)和決定過程。通過反思理性的注入并整合哈貝馬斯商談民主理論，反身法將會致力于建構(gòu)一個社會認同的反身結(jié)構(gòu)。同時，在社會子系統(tǒng)的發(fā)展過程中，反身結(jié)構(gòu)內(nèi)在的商談民主將會幫助其他子系統(tǒng)實現(xiàn)并培養(yǎng)反思理性。以合同法為例，反身法處理的方式是建構(gòu)討價還價的關(guān)系，并使當事人服從公共責任機制。該機制旨在保證在討價還價過程中將會考慮到的外部性影響。[7]所以在規(guī)范理性層面，與形式理性和實質(zhì)理性的不同在于，“關(guān)系”的建立，而非行為與目的。

反身法的基礎(chǔ)是“法的自創(chuàng)生”，反身的法律調(diào)整是以溝通為基本要素的法律運作。圖依布納的“反身法”承襲“涂爾干-帕森斯”功能主義的系統(tǒng)法學(xué)。反思要素之于系統(tǒng)與環(huán)境的運作，是系統(tǒng)的自我反思（self-reflexive）。自我反思重要之處在于對于結(jié)構(gòu)的自我限制，每個功能性子系統(tǒng)的反思結(jié)構(gòu)中一定會建立相應(yīng)的限制。在子系統(tǒng)運作而向環(huán)境開放自身的三個方向中。其中一個方向便是其根據(jù)反思而導(dǎo)向自身。在自創(chuàng)生的系統(tǒng)中，法律通過信息與干涉，實現(xiàn)法律與社會調(diào)整的機制，并將法律的運行閉合與對環(huán)境的認知開放結(jié)合起來。一方面，通過在系統(tǒng)本身產(chǎn)生知識，法律生產(chǎn)一種“自治的法律現(xiàn)實”。它據(jù)此來修正自己的運行，而無需任何與外部世界的實在接觸。另一方面，法律通過在系統(tǒng)之間運行的干涉機制與其社會環(huán)境相連。法律系統(tǒng)與其實際環(huán)境的“耦合”以及由此產(chǎn)生的交互限制，是在法律之內(nèi)和之外的事件。結(jié)構(gòu)和過程互搭的結(jié)果?！盵8]社會子系統(tǒng)通過組織的建立間接的進入自我調(diào)整的核心機制。此時，反身法的調(diào)整是一種“程序的調(diào)整”。它限于為組織之內(nèi)和之間的關(guān)系提供組織的形式、程序和能力。而這種程序的規(guī)范性構(gòu)成了反身法的調(diào)整的關(guān)鍵所在。endprint

三、反身的公司分類表決制度

公司法制度的建構(gòu)既以保障投資者利益最大化為目標，也以社會經(jīng)濟財富最大化為目標。商業(yè)領(lǐng)域的營業(yè)自由與交易自由被法律制度所認可和確定。更為重要的是，商業(yè)習(xí)慣中的權(quán)力分配方式與資源流動機制也由此確定。公司法確立了以章程為框架，以表決權(quán)行使為紐帶的公司治理系統(tǒng)。投資者具體投資關(guān)系種類的選擇，投資方式與分配方式的選擇均由其自由意志所決定。具體來說，公司法確立了股份有限責任公司與有限責任公司的主體地位與經(jīng)營權(quán)利，也通過公司章程的必備條款與公司章程的自治性確立了私人行動領(lǐng)域。同時，又通過諸多“但書條款”劃定行動的邊界?！百Y本多數(shù)決”的表決原則與權(quán)力制衡的公司組織機構(gòu)則作為資源流動與分配的規(guī)則機制與組織方式。所以，公司法從產(chǎn)生之初便具備形式法的特征。1993年《公司法》頒布處于建立市場經(jīng)濟的初期，亟需滿足開放市場的政策要求，國家對于市場活動的立法和司法上的控制并未給私人行動者足夠的自由空間。在公司法規(guī)范中，充斥著大量的權(quán)利限制與行政干預(yù)。比如：公司設(shè)立的審批制，復(fù)雜的公司設(shè)立程序，最低注冊資本的高限制等。[9]所以說，我國公司法的演變由于系統(tǒng)環(huán)境的差異并不隨著“形式法—實質(zhì)法”的線性模式單向發(fā)展，而是形式要素與實質(zhì)要素相互交織。在公司法的修改過程中，價值判斷越來越多地交給私人行動者，由其決定法律關(guān)系的選擇和確定。同時，實質(zhì)要素并未消減，而是在社會目的的導(dǎo)向下發(fā)展與轉(zhuǎn)變。這一趨勢與圖依布納所述的“福利-法制國的到來”[10]存在某種隱約的相似性。公司法理論首先便展現(xiàn)了其轉(zhuǎn)向，具體表現(xiàn)為：股東本位與社會本位的爭鳴[11]，利益相關(guān)者理論[12]，公司社會責任理論等。實務(wù)中則體現(xiàn)為結(jié)果實質(zhì)的判斷從私人行動者轉(zhuǎn)變至立法者手中。立法者在實質(zhì)價值的驅(qū)動下，干預(yù)的手伸入公司法制度的補充與完善過程。具體體現(xiàn)在，一是債權(quán)人的利益保護。比如，2005年公司法修訂時增加的“公司人格否認制度”與2011年《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）》中對公司股東與公司對債權(quán)人承擔連帶責任的規(guī)定。二是中小股東利益的保護，如“累積投票制度”，“資本多數(shù)決”表決原則的例外，“關(guān)聯(lián)董事回避制度”，“股東訴訟”對股東訴權(quán)的賦予與訴訟主體資格要求的降低等。

在我國公司法實質(zhì)要素增長的這一過程中，有一類制度的發(fā)展似乎能夠讓我們窺見反身法內(nèi)在理性的程序?qū)蛱卣鳎垂镜谋頉Q制度。這首先是由股東表決權(quán)與公司表決制度的性質(zhì)所決定。表決權(quán)既是公司股東權(quán)利束的一部分，也是公司管理權(quán)與公司所有權(quán)的連接點；既是公司控制權(quán)爭奪與利益博弈的工具，也是公司治理與經(jīng)營的決策手段。在平衡公司與股東各方利益與追求公司治理結(jié)果效率與結(jié)果最大化過程中，以表決權(quán)為中心建立了公司表決制度?！氨頉Q”具有程序上的意義，表決制度則是公司治理中，溝通，協(xié)商，博弈，“討價還價”的主要領(lǐng)域。在公司法整個制度框架中，公司表決制度并不旨在追求某一具體實質(zhì)性結(jié)果，而為公司權(quán)力分配與主體私人行動提供了過程性的規(guī)制與程序前提。其次，我國的表決制度的具體建構(gòu)過程中展現(xiàn)出“反思的”潛能。比如公司的類別股分類表決制度[13]或者說社會公眾股股東的類別表決制度。社會公眾股產(chǎn)生于國有上市公司流通股與非流通股的二元股權(quán)結(jié)構(gòu)與股權(quán)分置改革的經(jīng)濟背景。2004年證監(jiān)會頒布《關(guān)于加強社會公眾股股東權(quán)益保護的若干規(guī)定》，首次試行社會公眾股股東重大事項表決制度。表決過程需要首先在股東大會中獲得通過，其次再經(jīng)社會公眾股股東會議通過。2005年《上市公司股權(quán)分置改革管理辦法》也規(guī)定了上市公司非流通股東與流通股東的分類表決制度。第五條規(guī)定“應(yīng)由相關(guān)股東對改革方案進行分類表決”。流通股與非流通股股東存在著嚴重的利益對立，非流通股股東所持的股權(quán)份額，在“資本多數(shù)決”的表決原則下，往往能夠控制表決結(jié)果。而社會公眾股股東大多是中小股東，無法對最后決議的結(jié)果進行有效談判與博弈。社會公眾股股東表決制度首先對社會公眾股進行劃分，使得個體的股東，在法律上形成某種群體。個體表決權(quán)最后匯聚于社會公眾股股東會議，型塑了社會公眾股股東表決的組織。同時，通過程序性規(guī)范既界定了社會公眾股股權(quán)的集體行使規(guī)則，也界定了上市公司的決策規(guī)則與程序。最后，通過表決要件與范圍的規(guī)定，又限制了社會公眾股表決權(quán)的濫用。這樣一種規(guī)定與平衡，實現(xiàn)了對于表決結(jié)果的間接控制，無不體現(xiàn)著反身的法律調(diào)整。

四、結(jié)語

“反身型法”回應(yīng)著社會不斷分化所帶來的各種社會問題，用法律的自我限制以期化解福利國家法律模式的危機。在公司法領(lǐng)域，以分類表決制度為切入點，建構(gòu)公司法的內(nèi)在限制，可成為建構(gòu)具體法律制度新的視角和理論工具，以解決公司法領(lǐng)域形式法與實質(zhì)法所無法解決的問題。

【參考文獻】

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[6]圖依布納.《現(xiàn)代法中的實質(zhì)要素和反思要素》[J].《北大法律評論》，1999（2）：593.

[7]圖依布納.《現(xiàn)代法中的實質(zhì)要素和反思要素》[J].《北大法律評論》，1999（2）：598.

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[9 ]參見1993年《中華人民共和國公司法》第七十七條，第二百零六條等。

[10]圖依布納.《現(xiàn)代法中的實質(zhì)要素和反思要素》[J].《北大法律評論》，1999（2）：581.

[11]陳曉軍.《公司法理念的二元對立與斟酌》[J].《法學(xué)論壇》，2009（6）.

[12]葉林.《公司利益相關(guān)者的法學(xué)分析》[J].《河北學(xué)刊》.2006（4）.

[13] 我國的“類別股”表決機制不同于國外通行的公司分類表決制度，原因在于類別股的內(nèi)涵與劃分不同。2014年證監(jiān)會頒布《優(yōu)先股試點管理辦法》正式推行了類別股制度。在此之前我國05年推行的社會公眾股股東類別表決機制與其十分相似。對其中的具體問題本文暫不作詳細闡述。endprint