摘 要 長期以來，以證人出庭率偏低為代表的證人出庭難問題，已經(jīng)成為嚴(yán)重制約我國刑事訴訟質(zhì)量和庭審效果發(fā)揮的一大瓶頸。2012年，刑事訴訟法的修訂確立了我國刑事訴訟強制證人出庭制度，從很大程度上為證人出庭率的提高奠定了立法基礎(chǔ)，但通過對該制度進行細(xì)化分析，不難發(fā)現(xiàn)我國強制證人出庭制度還存在著立法以及制度設(shè)計上的現(xiàn)實缺陷，需從彌補立法不足和強化配套制度上進行有針對性的完善。

關(guān)鍵詞 刑事訴訟法 強制出庭 證人證言 出庭補償

作者簡介：康定祥，武漢市江夏區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.014

一、強制證人出庭制度的多重解讀

可以從必要性、合理性及法律文本層面對我國刑事訴訟強制證人出庭制度進行綜合解讀。

（一）必要性解讀

《刑事訴訟法》規(guī)定對證言的“質(zhì)證”，是針對證言中存在的疑點，由法庭上的控辯雙方，一方提出問題或者意見，另一方給予答復(fù)或者提出反駁意見的過程。庭審中，法官對于控辯雙方有爭議的證人證言，很難僅從案卷文字中得出精準(zhǔn)判斷，證人出庭接受質(zhì)詢，有利于法官通過其庭上表現(xiàn)以及作答連貫性和一致性等獲取更多直觀判斷依據(jù)，進而達到增強內(nèi)心確信的目的。而一旦證人無法到庭，有針對性的質(zhì)證便難以真正展開，影響爭議證言的證明效力

（二）合理性解讀

強制證人出庭是社會契約理論在證人義務(wù)層面的體現(xiàn)。正如洛克的社會契約理論 ，即要證明權(quán)利與義務(wù)、制度與實踐的合理性，就需要把這些關(guān)系看作具有契約屬性，民眾從國家的行政、司法行為中得到和平、安定、私人財產(chǎn)保護，便對應(yīng)的要向國家讓渡一定的自由。具體到證人作證層面，就是證人自身要排除對出庭“不經(jīng)濟”（或是“不安全”）的顧慮，自覺承擔(dān)出庭證明義務(wù)，而這個過程中，積極的履行義務(wù)行為又將為準(zhǔn)確打擊、懲治犯罪起到良好功效，反作用于社會秩序的恢復(fù)和改善，使證人自身安全和發(fā)展獲得更加有利的空間。

（三）文本解讀

1.出庭證人范圍的確定?！缎淌略V訟法》第187條第1款規(guī)定了可以強制證人出庭的調(diào)解，即：（1）訴訟活動各方質(zhì)疑證言的情形；（2）證人證言對案件定罪量刑有重大影響，涉及該部分事實的證言應(yīng)當(dāng)由證人出庭說明情況；（3）審判者認(rèn)為有必要的情況，即法院庭審中自主判斷證人到庭作證將對查明事實有重大意義，未到則影響公正審理。上述法律規(guī)定，一方面賦予了人民法院對證人出庭的決定權(quán)，另一方面也確立了要求出庭證人的范圍，即針對“關(guān)鍵”事實作證的“關(guān)鍵”證人。

2.公安人員和鑒定人的作證義務(wù)?！缎淌略V訟法》第187條第2款、第3款對偵查人員和鑒定人員的出庭作證進行了規(guī)定，盡管學(xué)界對于公安人員、鑒定人出庭作證存在爭議，認(rèn)為其職責(zé)分別是偵查犯罪和出具鑒定意見，但筆者認(rèn)為，具體案件的證人是具有不可替代性的，同時第60條還明文規(guī)定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”，因此，無論從保證審判的質(zhì)量，還是從確保法律的連貫性、一致性角度來看，公安人員和鑒定人員在滿足第187條第1款的前提下，均應(yīng)當(dāng)在其對案情的知悉程度內(nèi)履行作證義務(wù)。

3.強制出庭作證的例外情況?！坝H親得相首匿”、“親親相隱”是我國古代法中重要的法律原則，這一原則在《刑事訴訟法》第188條第1款中同樣得以體現(xiàn)，即要求證人無正當(dāng)理由不得拒絕出庭，但被告人的子女、配偶、父母除外。這一立法設(shè)計反映了強制證人出庭制度中對家庭穩(wěn)定、和諧的考慮 ，但卻未免除上述人員在偵查取證和審查起訴階段的作證義務(wù)，也不限制其自愿出庭作證，這都與古代法中的“三代血親及配偶間的互相包庇”存在立法理念和目的上的本質(zhì)不同。

二、強制證人出庭制度的缺陷分析

（一）法律規(guī)定存在疏漏

1.法庭的自由裁量權(quán)缺少限制。對于《刑事訴訟法》第187條第1款的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》對適用證人出庭的三方面限制做出了部分規(guī)定，但卻未對法庭的自由裁量權(quán)加以限制，而在“控辯雙方有異議”、“對定罪量刑有重大影響”、“法院認(rèn)為有必要”這三個條件中，法院對于后兩個主觀性較強的條件有當(dāng)仁不讓裁量權(quán)，進而使得證人能否被強制出庭完全取決于法官的判斷。此外，上述司法解釋第208條規(guī)定強制證人出庭必須由人民法院院長簽發(fā)出庭令，從實踐層面上直接賦予法院排他權(quán)，控辯雙方即使對法院存在異議，也無明確救濟途徑。

2.強制措施的規(guī)定有待細(xì)化。首先，上述條文對何為“情節(jié)嚴(yán)重”沒有做出更為細(xì)致的說明，即何種情況可以適用拘留尚不明確，從必要性的角度分析，因為需要證人出庭所針對的都是案件審理過程中需要查明的重要事實，所以對于怠于履行出庭義務(wù)的證人，其強制措施的選擇不僅應(yīng)當(dāng)與其造成的后果相匹配，同時還應(yīng)將其違反作證義務(wù)的主觀惡性程度相適應(yīng)；其次，對于證人被拘留后仍然拒絕履行出庭義務(wù)的情形，上述法條亦沒有規(guī)定，是否可以再行拘留或是處以更為嚴(yán)厲的懲罰尚不得而知，雖然根據(jù)刑法理論和德國、日本等國的司法實踐，以上邏輯具有可行性，但這種疊加懲罰顯然不是解決問題的最優(yōu)選擇，對審判活動的順利開展沒有實質(zhì)性幫助；再次，對于拒絕出庭作證的證人證言是否能作為案件審理的依據(jù)，法律未做明確規(guī)定，從《刑事訴訟法》對鑒定人拒不出庭而使得鑒定意見喪失證明效力的規(guī)定來看，似乎可以類推式地認(rèn)為是否認(rèn)了不愿出庭的證人證言的效力，但從另一個角度上看，大量證人證言還停留在書面審查的大背景下，且難以排除證人受到脅迫、恐嚇等不能出庭的情形，簡單排除此類證言的證明力同樣不能保證最終判決的公正。

3.強制出庭的例外存在片面性?！缎淌略V訟法》中規(guī)定的被告人近親屬強制出庭作證例外與親屬作證特免權(quán)具有本質(zhì)上的區(qū)別。親屬作證特免權(quán)即作為被告人親屬，可以選擇不予作證，既包括開庭審理階段，也包括偵查和起訴階段。相比之下，我國強制證人出庭中的例外僅僅限于審判階段，是對被告人近親屬出庭義務(wù)的一種片面的“豁免”，其仍需要配合公安、公訴機關(guān)的取證工作，即不出庭不等于不作證。在這一前提下，強制證人出庭作證例外制度不可避免的與其立法初衷產(chǎn)生矛盾，僅僅“收獲”避免被告人與近親屬當(dāng)庭對峙的尷尬，喪失了維護家庭穩(wěn)定的實質(zhì)功效。

（二）配套制度仍需完善

《刑事訴訟法》為推動強制證人出庭作證制度，通過第 62 條規(guī)定了出庭證人保護制度，通過第 63 條設(shè)立了出庭證人補償制度。證人保護及補償制度的確立在一定意義上抵消了出庭給證人帶來的不利后果，但仍存在不足之處： 首先，從客觀上看，保護具有階段性、暫時性，與證人所受威脅的長期性相矛盾；其次，實踐中許多證人雖愿意配合公安、檢察機關(guān)在偵查和審查起訴環(huán)節(jié)提供證言，但卻因為經(jīng)濟、時間以及產(chǎn)生影響的考慮而不愿出庭，如果一味強制其出庭，則反過來會使這部分證人在偵查、審查起訴環(huán)節(jié)就萌生“多一事不如少一事”的想法；再次，證人保護的限定范圍過窄，適用的罪名僅為危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重侵犯國家利益和公共秩序的犯罪，適用的對象限為本人或近親屬，對于行賄、受賄、強奸、猥褻等言詞證據(jù)主導(dǎo)的犯罪考慮不足，也未對特定關(guān)系人等進行考慮；最后，證人補償制度規(guī)定由同級政府財政對證人出庭費用提供保障，與當(dāng)前司法體制改革的方向存在一定偏離，雖然不是本文討論的范圍，但同樣是不能回避的問題。

三、強制證人出庭制度的完善對策

（一）細(xì)化和完善相關(guān)法律條文

1.細(xì)化強制出庭條件，約束自由裁量權(quán)。一是增加客觀因素在“法院認(rèn)為有必要”這一條文中的影響，細(xì)化“確有必要”的具體情形，例如明確規(guī)定對嚴(yán)重影響犯罪事實認(rèn)定和重要量刑情節(jié)，且確有爭議的證言，即應(yīng)出庭作證；二是對法官的自由裁量權(quán)進行適當(dāng)限制。無論法庭是否同意了控辯雙方提出的證人出庭申請，都應(yīng)及時書面告知法庭的決定，并說明原因，對控辯雙方有異議的，可以參照回避程序設(shè)計相應(yīng)的救濟方法。

2.靈活判斷書面證言的證明效力。鑒于審判活動的順利開展和案件事實的充分認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證人不到庭的具體理由對其書面證言的證明效力進行確定。第一，對于因下落不明、法院無法通知等未到庭作證的證人，如果控辯雙方對其書面證言持有異議，則應(yīng)以無法核實其證言的真實性以及無法進行質(zhì)證而否定書面證言的證明力，不能作為定案依據(jù)。而對于控辯雙方不拒爭議的書面證言，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《刑事訴訟法》的要求，不適用強制證人出庭制度，進而認(rèn)定其證明效力；第二，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國刑法理論以及國外相關(guān)立法實踐，考慮“未成年人、庭審期間死亡或患精神病且短期內(nèi)無法治愈的、下落不明”等條件，對《刑事訴訟法》第188條第2款規(guī)定的證人不出庭的“正當(dāng)理由”進行細(xì)化規(guī)定；第三，對于證人受到恐嚇、威脅而不敢出庭作證的，相關(guān)司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查，并在消除上述不利影響的情況下保證其作證義務(wù)的旅行。

3.設(shè)立近親屬作證特免權(quán)。關(guān)于近親屬強制作證的例外規(guī)定，可以借鑒國外相關(guān)立法經(jīng)驗，賦予被告人近親屬間作證的特免權(quán)，將被告人的配偶、子女、父母等近親屬作為出庭作證的例外，同時對特定關(guān)系人在經(jīng)法庭審查后亦進行排除，實現(xiàn)維護家庭、社會穩(wěn)定的立法本意，避免出現(xiàn)證人向警察和檢察官作證卻不向法庭作證的尷尬局面。

（二）提升相關(guān)配套制度的功效

1.合理分擔(dān)證人出庭補償?！缎淌略V訟法》并未對刑事訴訟費用的承擔(dān)進行明確規(guī)定，僅規(guī)定了證人出庭的合理費用由政府支出。從實踐角度上講，除已有的法律援助開支外，政府財政也未承擔(dān)其他刑事訴訟活動費用。筆者認(rèn)為，可以參照民事案件訴訟費用的收取模式，將證人出庭補償作為一項可變成本進行分擔(dān)，即因被告人提出申請或拒絕承認(rèn)犯罪事實而申請證人出庭，后仍被判有罪的，由被告人支付，而被判無罪或因此減少重要犯罪事實、量刑情節(jié)的，由政府財政負(fù)擔(dān)；被要求出庭作證的證人故意違反法律規(guī)定拒不履行義務(wù)而產(chǎn)生的相關(guān)費用，由違法證人自行承擔(dān) 。還應(yīng)以證人的經(jīng)濟條件、交通距離等綜合因素確定補償標(biāo)準(zhǔn)，對于愿意出庭作證的證人給予相應(yīng)補償，對拒絕出庭或在采取強制后出庭的證人不予或少予補償，而對于作偽證，已發(fā)放的補償應(yīng)當(dāng)予以追回。同時，還應(yīng)當(dāng)區(qū)分證人的具體身份，對于公安人員作證的，因其屬職責(zé)范圍內(nèi)的證人，應(yīng)酌情不再發(fā)放相應(yīng)補償。

2.強化對出庭證人的保護力度。首先，法條中對于證人保護對象與罪名范圍的限定，削弱了證人保護的實際功效，因此，應(yīng)綜合考慮案件的實際情況，對證人可能受到的威脅、恐嚇以及打擊、報復(fù)進行全面分析，有針對性細(xì)化證人保護措施，并將保護的對象擴展至“利害關(guān)系人”，切實解除證人出庭的后顧之憂。其次，明確保護的機構(gòu)和職責(zé)。就現(xiàn)有條件而言，我國尚不完全具備設(shè)立證人專門保護機構(gòu)的司法資源，雖然法律規(guī)定了保護的主體可以是公安機關(guān)、檢察機關(guān)、人民法院，但考慮到基層組織構(gòu)架等客觀因素，公安機關(guān)應(yīng)更具有優(yōu)勢和可操作性。最后，對證人保護的階段進行合理安排。應(yīng)將偏重于“事后救濟”式的保護策略逐步過渡至“事前預(yù)防”，在證人出庭前對其可能產(chǎn)生的風(fēng)險進行評估，設(shè)置相應(yīng)的出庭“變通”措施，如視頻作證、隱藏外貌、隱藏身份等。

注釋：

[法]洛克著. 葉啟芳，瞿菊農(nóng)譯.政府論（下）.北京：商務(wù)印書館.1964.34.

趙飛.論我國刑事證人出庭作證制度——以新《刑事訴訟法》為視角.山東青年政治學(xué)院學(xué)報.2012（9）.95-99.

陳光中、嚴(yán)端.中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證.北京：中國方正出版社.1995.28-29，235.

參考文獻：

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