□ 肖坡

企業(yè)IPO面臨的風(fēng)險及防控

□ 肖坡

企業(yè)首次公開發(fā)行股票（以下簡稱IPO）是企業(yè)走向資本市場融資的關(guān)鍵步驟。而企業(yè)及其高管一旦涉及到刑事風(fēng)險，很大程度上會導(dǎo)致IPO受阻。在上市輔導(dǎo)期內(nèi)，IPO企業(yè)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注以下五類刑事風(fēng)險：一是欺詐發(fā)行、違規(guī)信息披露等犯罪，直接觸犯刑法的實體風(fēng)險；二是公司及其高管被立案調(diào)查涉及刑事司法程序的程序風(fēng)險；三是公司在敏感時期面臨敲詐勒索等被害風(fēng)險；四是公司及其高管曾經(jīng)被刑事處罰引發(fā)的風(fēng)險；五是公司高管在上市成功以后繼續(xù)面臨的內(nèi)幕交易等后續(xù)風(fēng)險。

欺詐發(fā)行股票犯罪的法律后果

采用財務(wù)造假等欺詐手段，使得不符合上市條件的公司上市成功的，可構(gòu)成欺詐發(fā)行股票罪。

尚未構(gòu)成欺詐發(fā)行，IPO過程中單獨(dú)的財務(wù)造假行為，可以構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪。

證券公司、中介機(jī)構(gòu)與企業(yè)合謀欺詐上市的，可以構(gòu)成共同犯罪。中介機(jī)構(gòu)可以單獨(dú)構(gòu)成犯罪。從事證券中介業(yè)務(wù)的公司和人員可以單獨(dú)構(gòu)成提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪。中介機(jī)構(gòu)和人員故意出具虛假的證明文件，或者嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，以過失心態(tài)出具不實證明文件的，會承擔(dān)刑事責(zé)任。

相關(guān)上市企業(yè)和證券公司、中介機(jī)構(gòu)一旦被認(rèn)定為欺詐發(fā)行，會被證監(jiān)會行政處罰，承擔(dān)強(qiáng)制退市、罰款等一系列嚴(yán)重后果，相關(guān)直接責(zé)任人員可能會終身被禁止從事證券業(yè)務(wù)，廣大投資者因為投資利益受到損害，還可能提出群體性民事訴訟。

欺詐發(fā)行如何預(yù)防？首先發(fā)行人要打消“粉飾業(yè)績不是欺詐發(fā)行”的僥幸心理，合規(guī)合法、真實完整地披露發(fā)行信息，同時需要借助券商、中介機(jī)構(gòu)的專業(yè)力量確保重要信息的合法合規(guī)；保薦券商和會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，認(rèn)真做好企業(yè)上市發(fā)行輔導(dǎo)，對財務(wù)狀況等重要信息進(jìn)行認(rèn)真核查，增強(qiáng)信息披露的透明度和有效性；監(jiān)管機(jī)構(gòu)也需要增加監(jiān)管力度，完善欺詐退市制度等懲罰措施，維護(hù)證券市場賴以存在的公開、公正、公平原則。

公司及其高管涉入刑事程序后的風(fēng)險

公司及其高管一旦涉嫌犯罪，被司法機(jī)關(guān)立案偵查的，IPO進(jìn)程即面臨著被一票否決的風(fēng)險。《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（以下簡稱《首發(fā)辦法》）第16條規(guī)定：發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員符合法律、行政法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的任職資格，且不得有下列情形：因涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)立案偵查或者涉嫌違法違規(guī)被中國證監(jiān)會立案調(diào)查，尚未有明確結(jié)論意見；涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見。

監(jiān)管部門對IPO的審核正變得越來越嚴(yán)格

同時，這里也特別需要注意預(yù)防IPO企業(yè)“躺著也中槍”的情形，避免被動涉入刑事司法程序中被“誤傷”。相關(guān)企業(yè)的高管在接觸敏感人員時，應(yīng)該講究正確的程序和方法，例如，禁止單人接觸、接觸過程注意保留人證和書證等等。同時注意在敏感時期，謹(jǐn)慎接觸掌握商業(yè)秘密的跳槽人員。近期因為商業(yè)秘密罪追究刑事責(zé)任的案例比較多發(fā)。所以要注意接觸敏感人員的正常程序，防范因為接觸敏感人員而被動涉入刑事調(diào)查程序之中的風(fēng)險。

被害風(fēng)險：IPO企業(yè)不是唐僧肉

如何防范擬上市企業(yè)的被害風(fēng)險？上市公司遇到報刊網(wǎng)絡(luò)的敲詐、攻擊并勒索錢財?shù)那樾螘r，可以采取法律應(yīng)對、正面回應(yīng)、直接接觸等手段，保護(hù)自己的權(quán)利，處理此類風(fēng)險。法律應(yīng)對是指對方的行為觸犯法律，涉嫌違法侵權(quán)、犯罪時，可以采取申請立案偵查、訴訟應(yīng)對等手段，處理此類糾紛。正面回應(yīng)是指為了恢復(fù)公司的形象，采用在媒體、網(wǎng)絡(luò)等平臺上公開事實真相，正面回應(yīng)相關(guān)問題，進(jìn)行公共關(guān)系活動的方法。直接接觸是指通過雙方直接接觸談判的手段和對方進(jìn)行溝通，解決相關(guān)爭議，化解矛盾的方法。有時候，需要三種方法一起使用。

歷史風(fēng)險：高管曾被刑事處罰的影響上市

《公司法》對曾經(jīng)受過刑事處罰的公司高管有禁止任職的時間要求，創(chuàng)業(yè)板上市的還要求公司和相關(guān)人員在三年內(nèi)未從事重大違法活動。曾經(jīng)受過刑事處罰的公司和高管已經(jīng)符合上述時間要求的，證監(jiān)會還會重點(diǎn)審查申請上市公司是否與涉及犯罪的資金、專利技術(shù)、商業(yè)秘密等有牽連，需要企業(yè)重點(diǎn)進(jìn)行說明，企業(yè)一般可采取以下工作進(jìn)行風(fēng)險防范：

一是更換曾經(jīng)犯罪的人員。對已經(jīng)受到刑事處罰的人員，一般采取更換人員的辦法，但是更換公司高管之后，要注意滿足公司高管和實際控制人任職穩(wěn)定性的時間要求?！妒装l(fā)辦法》第12條規(guī)定：“發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。”《創(chuàng)業(yè)板首發(fā)辦法》第14條規(guī)定：“發(fā)行人最近兩年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更?！倍浅吻骞九c涉及犯罪的資金無關(guān)。三是澄清與曾經(jīng)犯罪所涉的技術(shù)無關(guān)。

后續(xù)風(fēng)險：上市后的高管違法交易

根據(jù)《證券法》74條關(guān)于知情人員的規(guī)定，公司上市以后，其董事、監(jiān)事、高級管理人員、大股東等人員就成為內(nèi)幕信息的知情人員。知情人員利用其在公司上市以前或者上市過程中掌握的上市公司內(nèi)幕信息，進(jìn)行違法交易的，容易面臨內(nèi)幕交易或者操縱證券市場的刑事風(fēng)險。

根據(jù)《證券法》和《證券市場操縱行為認(rèn)定指引（試行）》的規(guī)定，操縱證券市場是指利用資金優(yōu)勢或者信息優(yōu)勢影響證券交易價格或者證券交易量的行為。根據(jù)《證券法》《刑法》的規(guī)定，操縱證券市場的手段主要包括：連續(xù)交易操縱，約定交易操縱，洗售操縱，以其他手段操縱證券市場。這類后續(xù)刑事風(fēng)險需要公司加強(qiáng)內(nèi)部人員和內(nèi)幕信息的管理，做好企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險控制工作和法律防范工作，預(yù)防此類犯罪的發(fā)生。

□ 責(zé)任編輯 樊正威