祁亞平 王龍

【摘要】近些年發(fā)現(xiàn)許多錯案，人們一般將其錯誤原因歸因于警察的刑訊逼供行為，并對警察取證等環(huán)節(jié)作了明顯的修改。刑事案件錯誤問題原因往往比較復(fù)雜，刑訊逼供當(dāng)然會導(dǎo)致錯案發(fā)生，而且是錯案的重要因素；但是如果我們把注意力全部集中于刑訊，顯然是不夠的。筆者認(rèn)為，潛在刑訊逼供問題之下的實(shí)際還有司法人員習(xí)以為常的對于事實(shí)的認(rèn)識角度和刑訴法規(guī)定的事實(shí)認(rèn)定途徑方面的問題。

【關(guān)鍵詞】事實(shí)認(rèn)定；錯案；事實(shí)確有錯誤

一、事實(shí)的內(nèi)涵

事實(shí)認(rèn)定是法庭審理案件的主要內(nèi)容之一，同時(shí)也是訴訟法學(xué)研究的重要組成部分。事實(shí)是法庭適用法律進(jìn)行裁判的基礎(chǔ)，如果事實(shí)認(rèn)定出現(xiàn)誤差那么整個庭審就會因?yàn)槭ナ聦?shí)依據(jù)而出現(xiàn)誤差。對于理論研究來講，事實(shí)認(rèn)定研究也是許多目前討論的問題所無法回避的：諸如證據(jù)制度的建設(shè)、訴訟進(jìn)行方式、審判模式、訴訟結(jié)構(gòu)的改革、證人規(guī)則、沉默權(quán)規(guī)則、辯訴交易的引進(jìn)都必須以理順法庭認(rèn)定程序、法庭權(quán)力運(yùn)作等問題為基本前提。

“事實(shí)”本來是一個外來詞，在現(xiàn)代漢語中“事實(shí)”是指“事情的真實(shí)情況”強(qiáng)調(diào)的是所指的準(zhǔn)確性問題。在哲學(xué)上，“事實(shí)”是指認(rèn)識的“真理性”。“獨(dú)斷論”（dogmation）認(rèn)為某種形式的認(rèn)識絕對存地真理性；“懷疑論”（skepticism）、“批評論”（criticism）與“實(shí)證論”（positirism）均對獨(dú)斷論提出了有力質(zhì)疑。根據(jù)辯論唯物主義，人們認(rèn)識能力是相對性與絕對性的統(tǒng)一，“真理”也是相對真理與絕對真理的統(tǒng)一。在分析“事實(shí)”的時(shí)候，既要堅(jiān)持“可知論”又要反對“獨(dú)斷論”。堅(jiān)持“可知論”實(shí)際能夠使司法大廈更加堅(jiān)固，無事實(shí)則無刑罰，如果“事實(shí)不能為人們認(rèn)識或者只能有百分率的認(rèn)識那么刑罰就會失去有的倫理基礎(chǔ)”?！翱芍摗辈⒉痪褪恰蔼?dú)斷論”，因?yàn)樗⒉粓?jiān)持某一認(rèn)定會必然反映客觀真相，也沒有堅(jiān)持某種形式的認(rèn)識會因其形式而必然就能絕對真實(shí)。馬克思主義有關(guān)形式與內(nèi)容的辯證關(guān)系、主客體辯證關(guān)系、人的認(rèn)識能力的辯證關(guān)系、相對真理與絕對真理的辯證關(guān)系都為我們討論“真理性”提供了有力支撐。

所有的判決都必須依賴于相應(yīng)的事實(shí)，即便是錯判也有自己的判決“事實(shí)依據(jù)”。當(dāng)然，所謂的錯判，往往是有意無意之中錯誤認(rèn)定了被告人的行為或者錯誤判定了被告人行為的法律性質(zhì)。這就是人們常說的“事實(shí)確有錯誤”和“適用法律確有錯誤”。但是嚴(yán)格來講，前者與后者之間常常是存在共生關(guān)系的。也就是說“事實(shí)確有錯誤”往往并不是單純的行為的動靜證明錯誤，而是針對于行為的法律定性運(yùn)用出現(xiàn)認(rèn)識錯誤。前者往往由于證據(jù)的缺失導(dǎo)致，后者卻是庭審認(rèn)定的問題。舉例來講，在許霆案中，前者是指許霆在ATM機(jī)器上取款的時(shí)間以及次數(shù)等問題，后者則是指這種“取款”行為的法律認(rèn)識以法律評價(jià)。如果把后者單純看成是刑法條款的選擇過程，無疑是過分簡化了司法認(rèn)識過程，潛意識當(dāng)中把司法過程當(dāng)做為機(jī)械適用法律的過程。

在法律規(guī)范和法學(xué)研究中，“事實(shí)”實(shí)際上還具有不同的側(cè)重點(diǎn)，即“事實(shí)”的法學(xué)性質(zhì)。主要有：第一，在刑事實(shí)體法中，由于立法的滯后性和其它原因，法律只能對生活中的部分問題進(jìn)行規(guī)范，也就是說法條的“前提條件”是實(shí)體法適用的法定范圍表述：凡是沒有進(jìn)入規(guī)范范圍的“事實(shí)”都不能適用刑法條款，法無明文規(guī)定不為罪。第二，在法學(xué)研究中有“法律事實(shí)”這樣一個特定的術(shù)語，是指根據(jù)法律規(guī)定具有法律意義能夠產(chǎn)生法律關(guān)系產(chǎn)生、發(fā)展、變更的行為和事件。很明顯的是單純的自然行為并不能涵蓋法學(xué)性質(zhì)，事實(shí)認(rèn)定的“準(zhǔn)確性”當(dāng)然包括了對單純行為追溯的準(zhǔn)確性，而且包括對這些行為的法律性質(zhì)的準(zhǔn)確判斷。第三，在刑事訴訟法學(xué)中，經(jīng)常使用“案件事實(shí)”、“證據(jù)事實(shí)”、“認(rèn)定事實(shí)”這樣幾個概念。其中“案件事實(shí)”與“訴因”強(qiáng)調(diào)的是起訴的范圍，即指控范圍的“單一性”，因而“案件事實(shí)”與訴因就并不強(qiáng)調(diào)完全涵蓋實(shí)際發(fā)生的所有行為；相反，控方依法對違法行為的性質(zhì)判斷和選擇成為更值得關(guān)注的問題?！白C據(jù)事實(shí)”是指法庭認(rèn)定（有罪）事實(shí)時(shí)，必須以充足的證據(jù)作為裁判的依據(jù)，不能超出證據(jù)所能證明的范圍認(rèn)定事實(shí)。然而現(xiàn)實(shí)中，現(xiàn)有證據(jù)所能證明的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的“事實(shí)”并不必然是吻合的?！罢J(rèn)定事實(shí)”是指法庭經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證后，對所有證據(jù)進(jìn)行分析和判斷，并且依據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)、邏輯法則作出的最終的評價(jià)結(jié)果，是基于職權(quán)面對指控的一種裁判。突出強(qiáng)調(diào)證據(jù)評價(jià)中的職權(quán)運(yùn)作以及裁判權(quán)威、效力以及可能的救濟(jì)等等。即一方面強(qiáng)調(diào)事實(shí)認(rèn)定者的認(rèn)定內(nèi)容，另一方面也強(qiáng)調(diào)這種內(nèi)容的權(quán)力性質(zhì)。

在中國，“事實(shí)”的認(rèn)識主要應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：第一，事實(shí)就是是對于已逝的“事實(shí)”的追朔，而追朔的指向更單純的是已經(jīng)逝去的“動”與“靜”；第二，事實(shí)的追朔者本身的認(rèn)識與分析只是指向?qū)τ谶@些動靜的復(fù)原，而不包括對于復(fù)原者的本身認(rèn)識分析，人們把這些復(fù)原者的自身認(rèn)識理解為是對于復(fù)原事實(shí)本身的干擾因素。一般認(rèn)為這些“事實(shí)”的追查依賴于職權(quán)主體尤其是偵查主體的職權(quán)運(yùn)作。人們往往把刑事訴訟過程看作是偵查主體“做飯”——檢察院“端飯”——法官“吃飯”的過程。一方面表現(xiàn)出了偵查主體在事實(shí)發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定中的極端重要作用，另一方面也表現(xiàn)出“事實(shí)”在我們習(xí)慣中的“不變”特色。仔細(xì)思索，實(shí)際中國刑事訴訟中的許多制度都與“事實(shí)”的這一認(rèn)識有關(guān)。比如，多次重復(fù)的事實(shí)審、錯案追究制、偵查職權(quán)主義等。因而偵查階段被告人的權(quán)利受到比較大的限制。在庭審中被告人仍舊被視為證據(jù)來源之一，現(xiàn)實(shí)中法官有可能要求被告人舉證以對抗控訴證據(jù)，盡管這一做法并不符合刑事訴訟法立法。因?yàn)榉ü倏赡懿⒉徽J(rèn)為訴訟過程會影響事實(shí)認(rèn)定結(jié)果，而事實(shí)認(rèn)定結(jié)果卻是判決正確的必要條件。

中國現(xiàn)代刑事庭審制度起源自清末改制，經(jīng)過將近一百年的發(fā)展，吸收了西方各國的基本精神但也保留了部分古代中華法系的特色。在事實(shí)認(rèn)定方面，這種保留特色更為明顯。盡管經(jīng)過中國大陸1996——2012年刑訴法修改，這種遺傳特色正逐步削弱。但是“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”目標(biāo)中的“事實(shí)”仍然堅(jiān)持了對于被告人先前行為動靜的極端追尋。在這種追尋中，偵查程序中的各種手段顯然具有決定性的作用。如果去除掉偵查主體的濫用權(quán)力可能性，固定于各種筆錄中的“事實(shí)”實(shí)際在審判之初就奠定了全案的基調(diào)甚至是最終的判決?；谶@種原因，經(jīng)管法條多次修改，力圖改變庭審的形式化，但是基于傳統(tǒng)事實(shí)觀念的控辯審三方關(guān)系實(shí)際上不可能發(fā)生大的變化，最終偵查的權(quán)力的自由與擴(kuò)張就不可避免，法庭的言詞主義與庭審中心必然無法建立。

作為上述論斷的證明實(shí)際是顯而易見的。自從1996年刑訴法改革引入了交叉詢問規(guī)定后，中國刑訴法被加入一定的當(dāng)事人主義因素。但是在司法實(shí)踐中對于交互式詢問的適用無論如何都是在無法稱之為深入，甚至于許多法庭相對于證人證言實(shí)際更相信公安機(jī)關(guān)的庭前筆錄。被告人在庭審中的實(shí)際地位依舊表現(xiàn)為證據(jù)來源的尷尬境地，絲毫沒有因?yàn)榉ㄍビ崋柎涡虻淖兓M(jìn)行實(shí)質(zhì)性地變動。對于人的精神狀態(tài)、目的、心理狀態(tài)的事實(shí)尋找中更多依賴鑒定。法官在實(shí)在無法找到證據(jù)證實(shí)的情況下才進(jìn)行事實(shí)推理，但是無論推理的次數(shù)還是推理的重要性都遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于發(fā)回重審的司法實(shí)踐。上述事實(shí)認(rèn)定程序方面的潛在沖突并沒有引起足夠的重視，“事實(shí)”仍然集中于對已逝的被告人行為的追溯。人們認(rèn)為這些“事實(shí)”是客觀的，可以反復(fù)查證的，因而要求審判機(jī)構(gòu)客觀再現(xiàn)這些“事實(shí)”，審理可以多層次反復(fù)進(jìn)行。在這一點(diǎn)上，中華法系的遺傳色彩比較明顯。很明顯，我們所理解的“事實(shí)”是單純指向被告人的行為動靜追朔的事實(shí)。

事實(shí)應(yīng)當(dāng)包括對于被告人已逝去行為的朔及，也應(yīng)當(dāng)包括對于被告人行為的法律分析、定性。這兩者在司法實(shí)踐中最少是同樣重要的。因?yàn)榍罢哂袝r(shí)候即便是傾其所有也是在無法證實(shí)的，后者在依賴推理等手段后即便是若干細(xì)節(jié)無法證實(shí)，也不影響本案的準(zhǔn)確性問題。也許我們會擔(dān)心把司法工作者進(jìn)行的法律評價(jià)、事實(shí)推理作為事實(shí)的重要部分會擴(kuò)大司法擅斷的可能性。事實(shí)上確實(shí)如此。但是我們不得不同時(shí)承認(rèn)的是否認(rèn)事實(shí)的這些方面內(nèi)容，實(shí)際并無助于幫助提高司法事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性。無論我們?nèi)绾慰s小事實(shí)的實(shí)際含義，事實(shí)認(rèn)定的過程都不可避免的必然夾雜司法工作者的主觀認(rèn)識過程與內(nèi)容。無論是偵查還是檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力運(yùn)作必然以工作人員的有罪認(rèn)定為前提，否則就不會有偵查和起訴行為。單純把事實(shí)縮小為行為動靜的追朔，實(shí)際更多地表現(xiàn)為對偵查行為與起訴行為的偏向，更或者使法官面對證據(jù)不足的案件更傾向于發(fā)回重審。舉例來講，彭宇案中法官在實(shí)際證據(jù)不足情況下的使用推理，使用推理這一司法行為本身應(yīng)當(dāng)是沒有錯誤的；但是由于長期以來人們相信所有的事實(shí)都是可以查清的，對于法官的推理行為自然從來就不會進(jìn)行限制，使得本案法官針對于社會應(yīng)當(dāng)贊許的救助行為反向推出傷害行為存在的結(jié)論。這一推理是違反法官事實(shí)推定的規(guī)則的。當(dāng)我們在流連于道德會場的時(shí)候是否應(yīng)當(dāng)顧及到法律對于法官推定的限制或者當(dāng)我們指責(zé)媒體的時(shí)候有沒有考慮到我們的事實(shí)觀念實(shí)際是存在缺陷的。更為麻煩的是盡管不是每個案件，實(shí)踐當(dāng)中必然會存在那些證據(jù)無法直接證實(shí)的案件，如果沒有法官推理的規(guī)則，那么案件最終只會不了了之。

舉案例如下：被告人韓某騙取銅陵有色金屬集團(tuán)股份公司同意，雙方簽訂銅礦石買賣合同，合同標(biāo)的為18%的銅礦石129噸。雙方按照合同約定驗(yàn)貨、發(fā)貨后，銅陵有色金屬集團(tuán)股份公司實(shí)際收到129噸礦石僅為2%的廢礦。法院認(rèn)為現(xiàn)有指控證據(jù)無法證明韓金文使用了什么手段、在哪個環(huán)節(jié)實(shí)施了直接、具體的欺騙行為，讓被害人產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，由于被告人拒不如實(shí)供述銷售的“銅精礦”真實(shí)來源，本案中的129噸“銅精礦”到底是韓金文利用垃圾礦冒充，還是從其他渠道而來，現(xiàn)有證據(jù)無法證明。最終法院判決被告人無罪。本案所不清楚的事實(shí)實(shí)際是，偵查人員沒有查清案件標(biāo)的物被更換的實(shí)施過程?；阼F路運(yùn)輸?shù)膹?fù)雜性，本案徹底查清的可能性不大。那么本案事實(shí)到底是清楚的還是不清楚的？筆者認(rèn)為，如果按照事實(shí)的兩層含義來講。如果指控一個人詐騙罪必然要求有詐騙行為，即行為人的身體動靜證據(jù)，包括故意欺騙被害人簽訂合同，如何具體調(diào)換標(biāo)的物等；反之，則并不要求行為的具體過程，比如本案中被告人韓某的具體調(diào)換標(biāo)的物行為不清楚，但是并不能說可以排除被告人合同詐騙的可能性。就如同玩黑紅筷子的騙局一樣，我們不需要知道筷子的具體玩法，我們只需要知道被告人在玩騙局，而且騙局的設(shè)計(jì)針對的對象清楚明白，非法占有財(cái)產(chǎn)的故意清楚明白。案件事實(shí)的層次性決定了案件認(rèn)識的不同結(jié)果。事實(shí)理解的不同層次實(shí)際與案件證明的方法也有特定關(guān)系。在第二種理解當(dāng)中必然會使用推理，比如通過環(huán)境證據(jù)來推理事實(shí)的真相。比如在某個辦公場所發(fā)生盜竊案，我們沒有辦法找到直接的證據(jù)證實(shí)是某人實(shí)施的盜竊行為。但是如果能夠找到證據(jù)證明該人進(jìn)入辦公場所的時(shí)間、出入所帶的包裹形狀變化使其具有盜竊的可能，那么我們就可以推知該人實(shí)施了盜竊行為（允許反證推翻）。

事實(shí)問題是通過感觀或通過行為或事件的推論而確立的，涉及調(diào)查過去某時(shí)間、某人、某事的存在、狀況或事態(tài)內(nèi)容，包括對諸如時(shí)間、地點(diǎn)、氣候、速度、色彩以及人的所論、所做、所聽也包括人的目的，精神狀態(tài)、心理狀態(tài)及知識等需要推理的部分，另一方面認(rèn)為事實(shí)部分還包括對適用于某事件的法律規(guī)則適當(dāng)?shù)慕忉?。檢察院起訴時(shí)選擇有法律意義的部分進(jìn)行起訴，法庭對于事實(shí)的調(diào)查居于完全的主動，但由于實(shí)際被告人權(quán)利已基本憲法化，法庭對不需要推理的事實(shí)具有主動的認(rèn)證權(quán)力，但對于需要推理的部分以及需推理的法律問題受到雙方當(dāng)事人的有效約束。所以事實(shí)部分包括了自然事實(shí)的查證，也包括了理性的法律評價(jià)。

美國是典型的當(dāng)事人主義模式，判例在刑事中具有十分重要的作用。一方面判例與立法機(jī)關(guān)的法規(guī)同樣具有法律效力，甚至更為重要，一般認(rèn)為兩者共同組成刑事實(shí)事體法并給社會提供行為規(guī)范。另一方面，判例也對刑事程序做出規(guī)范，就事實(shí)的范圍而言，庭審并不將被告人在特定時(shí)空下的行為舉止視為庭審的根本性的內(nèi)容，相反，法庭審理中心問題卻是對這些行為做出法律評價(jià)。由于美國適用陪審團(tuán)程序，陪審團(tuán)決定指控是否成立，其事實(shí)部分含義是比較寬廣的?？卦V方必須證明行為發(fā)生，即特色時(shí)空下的舉止、心理，也必須證明這些行為是犯罪行為，同時(shí)也必須使評價(jià)行為的標(biāo)準(zhǔn)能為平民陪審團(tuán)接受，被告者可以在此上三個方面進(jìn)行自衛(wèi)，只要推翻以上任何一點(diǎn)，那么法官指導(dǎo)下的陪審團(tuán)將認(rèn)為犯罪沒有發(fā)生。在司法實(shí)踐中，可能輕視行為人的舉止，自然環(huán)境狀況。因此可以說美國的庭審是為了盡可能地模糊“事實(shí)問題”（指狹義）而雇傭了兩個聰明人（指公訴人、律師）。唯一的解釋只能是通過削弱對身體動靜方面的注意力，來強(qiáng)調(diào)行為的性質(zhì)判斷。

哈奇遜法官認(rèn)為，“法官作出決定，的確是通過感覺而不是通過判斷，通過預(yù)感而不是通過三段論推論……做出決定的關(guān)鍵沖動是在特定案件中對于正確或錯誤的直覺?！?/p>

在司法實(shí)踐中我們經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)有些案件的局部證據(jù)甚至是全部證據(jù)都極為精準(zhǔn)，完全指向唯一的證明目的。無論是從各種證據(jù)使用條件還是證據(jù)的審查判斷手段都無法發(fā)現(xiàn)案件的疑點(diǎn)，但是案件證據(jù)本身就確實(shí)是被偽造的。比如馬進(jìn)孝勾結(jié)公安人員制造假證使得荊愛國、彭清、楊樹喜等人被冤入獄。這些案件中的表面證據(jù)由于基于某些偵查人員的原因，甚至比真案還像真案。最少證據(jù)之間的矛盾都被完全處理妥善，審判人員如果依賴于事實(shí)的第一層面來理解，那么單純身體動靜方面的證據(jù)無論如何都是不存在問題的。最終發(fā)現(xiàn)冤案線索是甘肅省高院法官在審查既往案件時(shí)發(fā)現(xiàn)上述案件全部都有一個相同的“線民”——馬進(jìn)孝。從而使得這一系列冤案得以昭雪。

筆者認(rèn)為，事實(shí)的兩個層面。前者相當(dāng)于景物的近景，我們應(yīng)當(dāng)仔細(xì)觀察景物的各種細(xì)節(jié)，比如說貓的眼睛是否應(yīng)當(dāng)符合夏日中午的陽光下的細(xì)縫狀；后者，則相當(dāng)于景物的遠(yuǎn)景，我們不再苛求于事務(wù)諸多的細(xì)節(jié)，反而要把案件放在細(xì)節(jié)相對模糊的背景下運(yùn)用本能判斷事實(shí)真相。在筆者看來，這種遠(yuǎn)景觀測至少可以作為辯護(hù)方的重要辯護(hù)理由。事實(shí)上，荊愛國、彭清、楊樹喜案件的辯護(hù)意見幾乎完全被無視，其原因根源就是在法律上我們根本沒有更直接具體的“事實(shí)”觀念，那么疑案從無、排除合理懷疑又能在案件中又會表現(xiàn)為什么樣的“事實(shí)”呢？尤其是當(dāng)一個案件的細(xì)節(jié)證據(jù)具體到你可以想象到的那種程度，控方證據(jù)表面上無可挑剔。當(dāng)控方甚至是社會各界要求案件迅速審判的情況下，選擇對于控方質(zhì)疑往往還會面對二審發(fā)回重審或者再審改判之后的錯案壓力。當(dāng)然筆者無意建議控方使用“模糊”事實(shí)提出指控。所謂“密謀”就是沒有也不必要使用證據(jù)加以證實(shí)的說法是嚴(yán)重違反刑事訴訟起訴要求的。但是韓金文合同詐騙案既然一審判決無罪，案件保持相應(yīng)的穩(wěn)定性似乎更符合“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則吧。所以應(yīng)當(dāng)在訴訟程序中分析事實(shí)問題的路徑是沒有錯誤的。

“一些基本事實(shí)明晰的案件被視為真?zhèn)尾幻?，?dāng)事人不當(dāng)?shù)爻袚?dān)了敗訴風(fēng)險(xiǎn)。……法官通過簡單適用對于證明責(zé)任規(guī)范分配敗訴風(fēng)險(xiǎn)來規(guī)避自己的裁判責(zé)任?！薄盀E用證明責(zé)任無形中降低了證據(jù)在事實(shí)認(rèn)定中的價(jià)值，助長了法官裁判簡單化的惰性思維，即法官不注重對證據(jù)本身和之爭過程的考量，而傾向于直接依據(jù)證明責(zé)任制度作出裁判，這種惰性思維已經(jīng)偏離了證明責(zé)任制度的初衷。”

二、事實(shí)認(rèn)定程序概述

事實(shí)是什么，是一個極為重要的問題，但是我們?nèi)绾伟l(fā)現(xiàn)事實(shí)是一個同等重要的問題。前者決定了刑事程序構(gòu)建的目標(biāo)，而后者則是整個刑事程序構(gòu)建的基礎(chǔ)。對于刑事訴訟來講，無非就是把現(xiàn)實(shí)可能的事實(shí)發(fā)現(xiàn)路徑法律化、規(guī)范化，使其在大規(guī)模、大范圍的適用當(dāng)中不存在明顯問題。每個時(shí)代的技術(shù)進(jìn)步會使得原有的事實(shí)發(fā)現(xiàn)路徑出現(xiàn)效率和錯誤率方面的提升變化，但是總體來講事實(shí)發(fā)現(xiàn)程序必然會針對事實(shí)的不同層面，要求不同的事實(shí)發(fā)現(xiàn)程序。

在大多數(shù)的文章中學(xué)者們總是把事實(shí)認(rèn)定錯誤的原因歸結(jié)于自然因素，比如自然力對于證據(jù)的破壞等等，但是實(shí)際上筆者認(rèn)為絕大多數(shù)認(rèn)定錯誤的案件都不是自然造成的。與此恰恰相反，在我們的思維定式中潛在的存在著種種阻礙人們自由認(rèn)知的惰性習(xí)慣或者我們的慣常司法工作習(xí)性、既往的工作慣例等等。那些基于科技、權(quán)力格局和路徑等原因注定無法發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，或者由于人們自我封閉信息不通暢所導(dǎo)致的事實(shí)其實(shí)也極難得到司法的認(rèn)定。

“輕罪者愿重刑而獲出，無辜者畏殘害而求死”以至于“捶拷之下，斷成其獄”，多年以后“盜自他發(fā)”，我們才恍然大悟，事實(shí)原本是這樣的。人類從歷史學(xué)會的唯一經(jīng)驗(yàn)就是，我們從來不汲取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。非法證據(jù)排除，作為2012年刑事訴訟法的重要修改內(nèi)容，提出來非法所獲取到的言詞證據(jù)一律排除（司法解釋又增加了非法言詞證據(jù)的“瑕疵證據(jù)”）。誠然這是巨大的進(jìn)步，但是，如果我們不解決潛在其下的事實(shí)發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定途徑，那么刑訊逼供現(xiàn)象總是會以其它面目出現(xiàn)。

“或上下其手，以取其信，或點(diǎn)染富室以求資惠”，“具獄既久，改為疑讞……淹延歲月，以求赦宥”。在所有的冤案中幾乎都可以看到刑訊逼供的陰影，但是在所有的刑訊逼供治案件下都表現(xiàn)出了事實(shí)發(fā)現(xiàn)能力的巨大不足。誠然，我們可以理直氣壯地宣布規(guī)定中的某些行為是絕對不允許司法人員實(shí)施的，但是事實(shí)發(fā)現(xiàn)能力得不到提高，這些規(guī)定只不過是讓人們尋找更多規(guī)避規(guī)則的途徑，而非發(fā)現(xiàn)途徑和發(fā)現(xiàn)效率的提高。

筆者認(rèn)為針對于事實(shí)的雙重含義，事實(shí)發(fā)現(xiàn)途徑也必然是與之一一對應(yīng)存在的。對于任何已逝事實(shí)的追朔都必然經(jīng)歷兩種性質(zhì)不同的過程。其中第一種就是偵查發(fā)現(xiàn)程序。偵查人員追隨著自然事件的腳步，把那些事實(shí)碎片一樣樣地?fù)炱鹌闯煽赡艿臉幼?。控方證據(jù)收集當(dāng)然會受到各種因素的影響，偵查經(jīng)驗(yàn)和各種偵查技術(shù)會提供極大的幫助。但是也有很多的因素會降低偵查人員發(fā)現(xiàn)能力，比如塔形結(jié)構(gòu)下，發(fā)現(xiàn)者和決策者的距離越短，決策越迅速有效，發(fā)現(xiàn)各種碎片的可能性就會越大。另外，偵查實(shí)施中主要集中于各種細(xì)節(jié)性、局部性“碎片”的尋找和拼湊，因而不可避免的使偵查程序表現(xiàn)出較明顯的有罪傾向。第二種就是事實(shí)評價(jià)程序。主要表現(xiàn)于審判程序，無論是證據(jù)還是法律規(guī)定都應(yīng)當(dāng)同等面對訴訟雙方的拷問。這種拷問不僅包括偵查人員提出的事實(shí)碎片各個部分、最終組成圖形也應(yīng)當(dāng)包括這些圖形的法律評價(jià)，甚至還應(yīng)當(dāng)包括那些支撐評價(jià)的法律依據(jù)。第二種事實(shí)發(fā)現(xiàn)并不依賴于太多的技術(shù)，這種事實(shí)發(fā)現(xiàn)能力應(yīng)當(dāng)更準(zhǔn)確地表達(dá)為絕大多數(shù)人與生俱來的事實(shí)判斷本能。審判程序要做到中正平和，審判法官必須要擺脫有罪傾向。

如果用我們習(xí)慣的“偵查做飯、檢察院端飯、法院吃飯”來表達(dá)，那么事實(shí)發(fā)現(xiàn)程序無疑可以表達(dá)為偵查人員做拼盤——訴訟各方品菜兩個過程。做菜過程必須要有敏銳的分析和專業(yè)技術(shù)技能以及必備的各種技術(shù)設(shè)備；品菜的過程必須要讓各個主體地位平等，自有評價(jià)，不受案外的各種因素干擾。

承認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)所在并加以應(yīng)對，總好過一味地文過飾非。兩個事實(shí)發(fā)現(xiàn)程序在現(xiàn)實(shí)中都存在各自的缺陷和風(fēng)險(xiǎn)。偵查事實(shí)發(fā)現(xiàn)過程嚴(yán)重依賴于偵查人員的發(fā)現(xiàn)能力和發(fā)現(xiàn)意愿，同時(shí)也必然帶有明顯的有罪認(rèn)定色彩。審判事實(shí)發(fā)現(xiàn)過程，由于平等、言詞主義等原因，明顯會存在訴訟遲延的可能，在認(rèn)定結(jié)果方面并不意味著辯論的結(jié)論絕對正確，甚至可能將有罪人員審判為無罪或者將無罪人員判定為有罪。以偵查環(huán)節(jié)為例，中國偵查機(jī)關(guān)的主要特點(diǎn)是：中央地方政府雙重領(lǐng)導(dǎo)下的人事管理制度；條塊分割式的機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)布局；在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部上重下輕的“倒塔形”權(quán)力結(jié)構(gòu)；行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法完全重合的警察職業(yè)設(shè)計(jì)。這種偵查人事設(shè)置官僚化嚴(yán)重，偵查層級過多。就使得一線偵查人員長期處于被動狀態(tài)，國家偵查能力逐步降低。作為社會秩序的主要維護(hù)者，偵查機(jī)關(guān)必須把提升偵查發(fā)現(xiàn)能力作為最主要的目標(biāo)。

社會和科技的發(fā)展，是我們越來越依賴于科學(xué)機(jī)器和各種專家鑒定。法庭的言詞主義越來越受到輕視和漠然。很多人認(rèn)為與其依賴于拖沓冗長的口舌之爭以及利字當(dāng)頭的辯護(hù)人，不如將更多的資金用來輔助偵查，這樣偵查機(jī)關(guān)可以得到更多更細(xì)致的證據(jù)，從而可以更好地查明事實(shí)。誠然當(dāng)我們賦予偵查機(jī)關(guān)這樣那樣的權(quán)力，這樣那樣的技術(shù)，但是事實(shí)認(rèn)定是否就得到解決了呢？明顯不是。就如“呼格吉勒圖案件”那樣，技術(shù)始終無法改變事實(shí)認(rèn)定的途徑問題。法庭庭審中的言詞辯論才是最終的關(guān)鍵，而庭審事實(shí)的認(rèn)定所能依賴的不是各種鑒定而是各種證言，不是科技而是證人。在“事實(shí)雙重含義中”，事實(shí)的法律含義實(shí)際必須依賴于言辭對抗主義才能成立。盡管辯方的論點(diǎn)必然是先于案件庭審就確定下來的始終如一的“有利于被告人”的定論，但是如果把辯方看作是始終如一的攔截洪水的堤壩，只有自己越過堤壩的洪水才是很正需要刑事處罰的案件。通過訴訟各方的自由評價(jià)來品評控方的訴訟指控就是法學(xué)層面的事實(shí)發(fā)現(xiàn)途徑。刑事案件中被告人的訴訟主體身份價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于作為的訴訟證據(jù)來源的意義，這也就是現(xiàn)代社會一再強(qiáng)調(diào)保證被告人權(quán)利的“程序正義”的事實(shí)發(fā)現(xiàn)原因。事實(shí)認(rèn)定指向針對特定事物的法律解釋，基于對這種解釋的社會效果而又形成細(xì)微的法律發(fā)展。

法庭的職責(zé)在于正確適用法律、準(zhǔn)確判斷事實(shí)。在事實(shí)認(rèn)定中法庭應(yīng)當(dāng)公正聽取雙方當(dāng)事人意見，借助于兩造來判斷事實(shí)的具體內(nèi)容與法律性質(zhì)。但是事實(shí)認(rèn)定本質(zhì)上并不表現(xiàn)為三方職能主體的某種結(jié)構(gòu)。相反的，首要的是法庭事實(shí)認(rèn)定者的心證形成。第一、訴訟中，爭執(zhí)的事實(shí)是存在于過去某個時(shí)空中的事實(shí)，法庭對這些事實(shí)的追溯、求證、認(rèn)定、只能依賴這些“事實(shí)” 發(fā)生時(shí)所遺留的各種痕跡以及有關(guān)人的記憶痕跡。以痕跡、記憶痕跡來判斷當(dāng)初事實(shí)的具體內(nèi)容并作出法律性質(zhì)判斷。這是一種主觀意識過程，也是一種“創(chuàng)造性”的過程。人類實(shí)際上無法“再現(xiàn)”這些“事實(shí)”，只能借助于證據(jù)、科學(xué)原理和人的智慧，在觀念中實(shí)現(xiàn)事實(shí)的“復(fù)原”。第二、事實(shí)認(rèn)定的進(jìn)行必須依賴人的活動來完成，事實(shí)的主張、真?zhèn)蔚臓巿?zhí)以及對它們的聽取與判斷都只能由人來進(jìn)行，因而事實(shí)認(rèn)定無法從根本上擺脫現(xiàn)實(shí)存在的人的諸多弱點(diǎn)：包括認(rèn)識能力有限以及人的個體性結(jié)證、人的社會關(guān)系的干擾。因而事實(shí)認(rèn)定者的產(chǎn)生與工作環(huán)境必須有制度上的防范與保障。法官或陪審團(tuán)的選擇與拒絕也就成為保障事實(shí)認(rèn)定本身公正內(nèi)容的前提條件。第三，事實(shí)認(rèn)定是法庭審理程序的當(dāng)然內(nèi)容，依據(jù)程序法制原則，事實(shí)認(rèn)定者的必須遵從法律的權(quán)利、權(quán)利配置，在特定的時(shí)空條件下和特定的權(quán)力配置中，法庭追尋事實(shí)真相的活動必然受到法律以及憲法規(guī)范的權(quán)力界限的約束，事實(shí)認(rèn)定不能肆意進(jìn)行。

三、法庭事實(shí)認(rèn)定概要

事實(shí)認(rèn)定當(dāng)中既有法庭職權(quán)運(yùn)行的內(nèi)容，又有當(dāng)事人主體性參與的內(nèi)容，兩者在事實(shí)認(rèn)定中具有怎樣的作用，這一點(diǎn)值得粗略分析。 事實(shí)認(rèn)定具有主體性、過程性、主權(quán)命令的特點(diǎn)。在現(xiàn)代訴訟制度中法律總是強(qiáng)調(diào)保護(hù)控訴方與辯護(hù)方的獨(dú)立地位與自由意志，法官必須保障當(dāng)事人參審與聽審的權(quán)利，對被告人訴訟權(quán)利的行使具有明顯的照顧義務(wù)或者告知義務(wù)。刑事控告是啟運(yùn)審判程序、推動事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行的主要動力；而被告人在訴訟中也并非訴訟指向的客體，他有權(quán)獨(dú)立地評價(jià)指控以及指控證據(jù)有權(quán)否定，承認(rèn)指控內(nèi)容，有權(quán)聲請法庭調(diào)查新的根據(jù)。法庭在事實(shí)認(rèn)定時(shí)必須保護(hù)雙方當(dāng)事人之間的質(zhì)證權(quán)利，而控訴方和辯護(hù)方也總是積極追求影響法官的事實(shí)認(rèn)定。但是當(dāng)事人主體性參與并不是事實(shí)認(rèn)定根本性內(nèi)容而只能是事實(shí)認(rèn)定程序的必備條件。法定的事實(shí)認(rèn)定角色只存在于審判主體：法官和陪審團(tuán)是事實(shí)問題的真正裁決者。法官或陪審團(tuán)并不具有必須接受某些特定當(dāng)事人意見的義務(wù)，他對于事實(shí)的認(rèn)定是獨(dú)立于當(dāng)事人陳述及舉證的。必備條件只是指在法庭的事實(shí)認(rèn)定中，當(dāng)事人以主體性身份參與并享有獨(dú)立的訴訟地位和權(quán)利。如果這種地位受利侵犯，法庭認(rèn)定結(jié)論就不能成立。

事實(shí)認(rèn)定是一種主權(quán)命令生成，是法庭依照憲法和法律的授權(quán)而享有的解決社會糾紛的國家職權(quán)運(yùn)作，盡管法庭之間存在管理分工，但這種地域和審級的劃分并沒有改變法庭在權(quán)力方面的自我充足：每個法庭在其管轄權(quán)內(nèi)所享有的裁判權(quán)都是圓滿的，法庭不存在效力上的層級性。地域和審級的劃分，首要的是體現(xiàn)法定法官制度，防止當(dāng)事人人為的選擇審判法庭。因而對于每一個糾紛來講，任何法庭都應(yīng)當(dāng)是國家公權(quán)力的充分代表，每一個法庭基于其職權(quán)作出的裁判非因法定原因不得受到撤銷、變更或被宣布無效。同時(shí)，事實(shí)認(rèn)定也是一種案件審理程序的基本內(nèi)容。法定權(quán)力指向的是具體的案件和具體的證據(jù)。其權(quán)力的運(yùn)作必須依從法律的事實(shí)規(guī)范。程序法中的訴訟權(quán)力、權(quán)利規(guī)范、證據(jù)規(guī)則都是法官權(quán)力運(yùn)作時(shí)必須遵循的規(guī)則，其心證的形成也必須受到證據(jù)裁判主義、控審分離、舉證責(zé)任、無罪推定、救濟(jì)程序的有力制約。對行為的性質(zhì)判斷還必須受到相應(yīng)實(shí)體法的約束，對法律的解釋、論證必須適當(dāng)。

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作者簡介：祁亞平（1973—），男，漢族，甘肅慶陽人，碩士，副教授 研究方向：刑事訴訟法；王龍（1972—）男，漢族，甘肅蘭州人，碩士，酒泉市檢察院副檢察長，研究方向：刑事訴訟法。