許小平 沈澤苑

【摘要】實施“一帶一路”戰(zhàn)略既是企業(yè)拓展分銷渠道的機遇，又隱含著分銷合同履約風險。本文針對“一帶一路”國家分銷合同履約風險，探討了分銷合同履行的原則、規(guī)則、保障等風險防范措施。

【關(guān)鍵詞】“一帶一路”；分銷合同；履約風險；防范措施

實施“一帶一路”戰(zhàn)略，給企業(yè)帶來市場拓展和產(chǎn)品（服務(wù)）分銷的勃勃生機。而“一帶一路”多為市場經(jīng)濟不成熟、誠信環(huán)境不理想和法制不健全的國家，如何在分銷合同履約中防范違約風險，是我國企業(yè)當前亟待研究解決的現(xiàn)實問題。分銷合同履行過程包括執(zhí)行合同義務(wù)的準備、執(zhí)行和善后三階段，而合同履行制度就是規(guī)范當事人三階段有關(guān)行為的制度，包括履約的原則、規(guī)則、保障等法律措施。

一、堅持分銷合同履行原則

除平等、公平、誠實信用等民法基本原則外，“一帶一路”國家分銷還應(yīng)遵循以下分銷合同履行的一般法律準則。

（一）適當履行

是指當事人應(yīng)依合同約定的標的、質(zhì)量、數(shù)量，由適當主體在適當期限、地點，以適當方式全面完成合同義務(wù)。要求一是當事人必須履行合同義務(wù)，不得擅自轉(zhuǎn)讓合同讓他人代為履行。二是當事人必須履行約定標的物數(shù)量和質(zhì)量給付義務(wù)。三是當事人須照合同約定時間履行合同，不得遲延履行或遲延受領(lǐng)；合同未約定履行時間，雙方當事人可隨時提出或要求履行，但須給對方必要準備時間。四是當事人必須嚴格照合同約定地點履行合同。五是當事人須嚴格照合同約定的標的物及價款或酬金等付履行方式履行合同。

（二）協(xié)作履行

誠實信用原則要求雙方當事人應(yīng)互助合作共同完成合同義務(wù)。要求一方履行義務(wù)，另一方應(yīng)適當受領(lǐng)給付，并提供必要條件；一方因故不能或不能完全履行合同義務(wù)時，另一方應(yīng)積極防止損失擴大，否則應(yīng)就擴大的損失自負其責。

（三）經(jīng)濟合理

合同履行過程應(yīng)以最少成本取得最佳合同效益。在“一帶一路”國家分銷合作中，交易主體是追求自身利益最大化的理性主體，供需雙方應(yīng)商定選擇經(jīng)濟合理的履約方式，達到交易目標。

（四）分銷合同生效

合同生效指已成立的合同具有法律約束力，雙方當事人享有合同約定權(quán)利和承擔相應(yīng)義務(wù)，任何一方不得擅自變更和解除合同。合同生效后，就成為處理糾紛的重要依據(jù)，當事人一方不履行合同義務(wù)，另一方可尋求法律保護。合同是否生效取決于是否符合法律規(guī)定的形式和實質(zhì)等有效條件?！耙粠б宦贰眹乙话愣家?guī)定合同生效的三種形式要件，一是依法成立的合同，自成立時生效；二是法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，自辦理時生效；三是當事人在合同中約定生效時間的，以約定為準。實質(zhì)要件，一是當事人如為自然人須有相應(yīng)民事行為能力，法人在其經(jīng)營范圍內(nèi)簽訂合同才受法律保護；二是意思表示真實，當事人以欺詐、脅迫、乘人之危、逃避法律等手段，都將導致合同不發(fā)生法律效力。三是不違反法律或社會公共利益，不得損害“一帶一路”國家社會和他人利益。

（五）情勢變更

合同有效成立后，若非因雙方當事人原因而構(gòu)成合同基礎(chǔ)情勢發(fā)生重大變更，致使繼續(xù)履行合同顯失公平，當事人可請求變更和解除合同。

二、分銷合同履行規(guī)則

依法生效的合同，當事人應(yīng)根據(jù)合同約定內(nèi)容和履行基本原則及規(guī)則實施履行行為。一般規(guī)定，如合同無約定或約定不明確，當事人可補充協(xié)議；協(xié)議不成，按合同條款和交易習慣確定；仍無法確定，按國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準，按符合合同目的的通?；蛱囟藴事男?。

（一）履行主體

履行主體主要是分銷業(yè)務(wù)雙方當事人，在某些情況下，只要不違反法規(guī)或當事人約定或合同性質(zhì)，第三人也可是履行主體，但其僅是履行輔助人，沒有合同當事人地位。

（二）履行標的

嚴格按標的履行合同是合同履行的基本規(guī)則，合同標的的質(zhì)量和數(shù)量是衡量合同標的的基本指標。如合同標的質(zhì)量無約定或約定不明確，可按上述一般規(guī)定類推履行。在標的數(shù)量上，全面履行原則基本要求是全部而不應(yīng)部分履行，但在不損害對方利益前提下也允許部分履行。

（三）履行期限

合同履行期限一般應(yīng)在分銷合同中約定。不按履行期限履行有遲延履行和提前履行兩種情況，前者構(gòu)成違約責任。

（四）履行地點

履行地點不僅直接關(guān)系履行費用和時間，在“一帶一路”國家分銷實踐中，還是糾紛發(fā)生后確定適用法律的根據(jù)。如按上述一般規(guī)定類推仍無法確定履行地點，可根據(jù)標的不同情況確定，如合同約定給付貨幣在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的在履行義務(wù)一方所在地履行。

（五）履行方式

主要包括運輸、交貨、結(jié)算等方式，由法律或合同約定或合同性質(zhì)確定。履行義務(wù)人須首先按合同約定方式履行。約定不明確或無法確定，除按按上述一般規(guī)定類推外，可按有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

（六）履行費用

合同中約定了履行費用，當事人應(yīng)按約定負擔費用。因變更住所或其他行為導致另一方履行費用增加，由其承擔。

三、分銷合同履行保障

（一）分銷合同履行擔保制度

在“一帶一路”國家分銷合同中，為增加合作方信用，防范風險，促成交易，往往采取擔保措施，即合同當事人（債務(wù)人）依據(jù)法規(guī)或雙方約定，由合作方或第三人向?qū)Ψ剑▊鶛?quán)人）提供的以確保債權(quán)實現(xiàn)和債務(wù)履行為目的的保證、抵押、留置、質(zhì)押等措施，分為因主合同之需設(shè)立的原擔保、為擔保之需而設(shè)立反擔保。擔保首先具有保障性，目的是保障雙方履行義務(wù)和實現(xiàn)權(quán)益；其次具有從屬性，是在主債關(guān)系基礎(chǔ)上補充的某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以主合同存在為前提，因主合同變動而變化。分銷合同一般針對單個項目特別設(shè)立人保、物保、金錢保等法定擔保和約定擔保。

（二）分銷合同履行保全制度

它是指法律為防止因債務(wù)人（分銷合作方）財產(chǎn)的不當減少使債權(quán)人（我方）債權(quán)（利益）實現(xiàn)受到危害，而設(shè)置的包括債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)的債務(wù)人責任財產(chǎn)保全法律制度。同擔保相比，它無需履行任何手續(xù)，只要合法有效債權(quán)存在、條件具備，債權(quán)人便當然擁有保全權(quán)利。針對分銷合作方的消極行為，如可履行而不履行，法律允許我方行使債權(quán)人代位權(quán)，以自己名義代債務(wù)人之位向第三人行使其權(quán)利；而當分銷合作方實施減少其財產(chǎn)而損害我方利益（債權(quán)）實現(xiàn)行為時，法律賦予我方訴請法院撤銷其行為的權(quán)利。代位權(quán)和撤銷權(quán)行使范圍均以債權(quán)為限，行使的必要費用由債務(wù)人負擔。代位權(quán)和撤銷權(quán)兩項權(quán)利使我方分銷活動可通過保全合作方總財產(chǎn)，增強其履行負債能力，達到防范資金風險目的。但多數(shù)大陸法系“一帶一路”國家還未規(guī)定代位權(quán)，分銷合作方以不當減少財產(chǎn)手段不履行或不完全履行合同義務(wù)風險仍然較大。

（三）分銷合同履行抗辯權(quán)

當事人在一定條件下有依法拒絕對方要求其履行義務(wù)的權(quán)利，分為同時履行、先履行和不安等抗辯權(quán)。同時履行抗辯權(quán)是指當事人互負義務(wù)而無先后履行順序應(yīng)同時履行，一方在對方履行前有權(quán)拒絕其履行要求；一方在對方履行不符合約定時有權(quán)拒絕其相應(yīng)履行要求。由于建立和維護“一帶一路”國家分銷渠道一般希望形成長期合作關(guān)系，可能經(jīng)常出現(xiàn)互為債權(quán)、債務(wù)人的情況，保留行使同時履行抗辯權(quán)防范履約風險是必要的。不過，其行使條件，一是基于同一雙務(wù)合同而互負債務(wù)；二是雙方互負債務(wù)均已至清償期，且無先后順序；三是對方未履行或未提出履行或履行不適當；四是對方給付可能履行。先履行抗辯權(quán)，即在“一帶一路”國家分銷活動中，雙方互負債務(wù)，有先后履行順序，如應(yīng)付定金等，卻未先履行，我方作為后履行方有權(quán)拒絕其履行要求；先履行方履行不符合約定，后履行方有權(quán)拒絕其相應(yīng)履行要求，即為行使先履行抗辯權(quán)。所謂不安抗辯權(quán)，是指在分銷活動中，雖然我方應(yīng)先履行，但如有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，如經(jīng)營嚴重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽；喪失或可能喪失履行能力等，可中止履行。行使不安抗辯權(quán)防范風險，除互負債務(wù)外，還需滿足以下條件：一是只有先履行義務(wù)當事人才享有此權(quán)；二是后給付義務(wù)人有履行能力明顯降低，有不能給付的現(xiàn)實風險；四是后給付義務(wù)人未提供適當擔保。但如當事人無確切證據(jù)而中止履行，要承擔違約責任。

四、分銷合同履行更改風險防范

分銷合同變更是指有效成立的合同在未履行或未履行完前，由于一定法律事實出現(xiàn)而使內(nèi)容即權(quán)利和義務(wù)發(fā)生變化的民事法律行為。狹義合同變更在我國為合同內(nèi)容變更，是標的數(shù)量，價款，履行時間、地點、方式等合同關(guān)系局部變化，不是合同性質(zhì)變化；而合同主體變更，我國稱合同轉(zhuǎn)讓，但有的“一帶一路”國家謂廣義合同變更。

（一）分銷合同變更要件

一是原已存在有效合同關(guān)系，要在原合同基礎(chǔ)上，通過當事人雙方協(xié)商或法律規(guī)定，改變原合同關(guān)系內(nèi)容。二是合同變更主要是當事人協(xié)商一致的結(jié)果，必須符合民事法律行為有效要件，任何一方不得采取欺詐、脅迫方式欺騙或強制對方變更合同，如當事人對變更內(nèi)容約定不明確，或變更協(xié)議不成立、不生效，則當事人仍應(yīng)按原合同內(nèi)容履行。三是可依據(jù)法規(guī)變更合同，如因重大誤解訂立的、或訂立時顯失公平的合同，一方以欺詐脅迫或乘人之危手段，使對方違背真實意思訂立的合同，當事人有權(quán)請求法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷。四是狹義合同變更必須是非實質(zhì)性內(nèi)容變更，變更后合同關(guān)系與原合同關(guān)系應(yīng)保持同一性。五是新協(xié)議未達成前原合同仍然有效，變更解除的電報、圖表、書信等也應(yīng)作為資料保管。六是合同變更原則上在將來發(fā)生效力，未變更權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效，已履行的債務(wù)不因合同變更而失去合法性。七是合同變更實質(zhì)在于使變更后合同代替原合同，當事人應(yīng)按變更后合同履行。八是合同變更不影響當事人要求賠償權(quán)利，原則上提出變更方負損失負賠償責任。

（二）合同變更方式

當事人變更合同形式可協(xié)商決定，一般要與原合同形式一致，如原合同為書面形式，變更合同也應(yīng)采取書面形式。但有的“一帶一路”國家法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)辦理批準、登記等手續(xù)，而當事人未辦理，即便達成變更合同協(xié)議也是無效的。

五、分銷合同解除風險防范

在“一帶一路”國家分銷中，有的企業(yè)發(fā)現(xiàn)風險卻未按法規(guī)解除合同，導致承擔違約賠償責任。法律規(guī)定分銷合同解除是指合同有效成立后，因當事人一方或雙方意思表示，使合同關(guān)系歸于消滅的行為。

（一）分銷合同解除形式，一是單方解除和協(xié)議解除

前者是指解除權(quán)人解除合同行為，它不必經(jīng)過對方同意，只要解除權(quán)人將解除合同意思表示直接通知對方，或經(jīng)法院或仲裁機構(gòu)向?qū)Ψ街鲝?，即可發(fā)生合同解除效果；后者是指當事人通過協(xié)商同意解除合同行為，它不是解除權(quán)行使，不以解除權(quán)存在為前提，但不能因此損害國家和社會公共利益。二是約定解除與法定解除。前者是指當事人在合同中或另訂合同時約定，為一方或雙方保留解除權(quán)。約定解除根據(jù)當事人意思表示產(chǎn)生，具有較大靈活性，更適應(yīng)當事人需要。適應(yīng)“一帶一路”國家分銷活動復雜多變情況，當事人有必要把合同條款規(guī)定得更細致、靈活，當主客觀各種障礙出現(xiàn)時，保留解除權(quán)條款可合同拘束下解脫，給廢除合同留有余地，處于主動有利地位，以維護合法權(quán)益。合同解除條件由法律直接規(guī)定，適用所有合同，即一般法定解除；僅適用特定合同，即特別法定解除。

（二）分銷合同解除條件，原則上必須有解除行為

中國和多數(shù)大陸法系“一帶一路”國家法律并未采取當然解除主義，解除條件不過是合同解除前提，解除條件具備，還需有解除行為才能解除。當事人是解除行為主體，主管部門行政命令對合同解除起重要作用，但只有被當事人接受才會發(fā)生解除效果。不過，適用情勢變更原則的解除，由法院根據(jù)具體情況裁決，不需要任何解除行為。

（三）分銷合同解除效力

合同解除的法律效果是使合同關(guān)系消滅。但必須注意，其消滅是溯及既往，還是僅向?qū)戆l(fā)生，“一帶一路”國家立法不盡相同。一類是使合同關(guān)系自始消滅，即溯及合同成立之時消滅，發(fā)生與合同從未訂立相同的后果，承認合同解除有溯及力；另一類是使合同關(guān)系自解除時消滅，解除前的債權(quán)債務(wù)關(guān)系依然存在，不承認解除有溯及力。中國等多數(shù)大陸法系“一帶一路”國家將合同解除效力分成無溯及力和有溯及力兩塊，即合同尚未履行的終止履行，由于尚未履行合同狀態(tài)與以前情形并無不同，因而解除合同只需單純終止合同權(quán)利義務(wù)，這類合同的解除沒有溯及力；合同已履行要根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)決定合同是否有溯及效力。

盡管實施中國企業(yè)“一帶一路”國家戰(zhàn)略可能遭遇較大法律風險，但其無疑為開辟新市場，拓展分銷渠道提供了新機遇，與其因噎廢食，不如認真研究和實踐本文拋磚引玉提出的合同履約風險防范策略。

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作者簡介：許小平（1974.06—），女，漢族，江蘇常州人，江蘇電大經(jīng)濟管理專業(yè)大專畢業(yè)，二級建造師，研究方向：市場營銷和資本運作理；沈澤苑（1995.06—），男，漢族，江蘇常州人，江南大學工商管理專業(yè)本科在讀。