文 《法人》記者 呂斌

破產(chǎn)法十年再出發(fā)

文 《法人》記者 呂斌

給債務人減輕負擔，給債權人更多的清償，給投資者、消費者更多選擇的機會，是《企業(yè)破產(chǎn)法》的應有之義。因此，應該形成一個更好的、寬容的、給機會的破產(chǎn)文化

截至2017年6月1日，經(jīng)濟領域的重要法律《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（下稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）已經(jīng)整整10歲了。剛剛過去的這10年，正是中國經(jīng)濟轉型升級的重要階段，《企業(yè)破產(chǎn)法》作為規(guī)范和疏導企業(yè)退出市場的特殊法律，發(fā)揮了十分重要的作用。

但十年間，中國經(jīng)濟、法律環(huán)境亦發(fā)生了很大變化，頒布于10年前的《企業(yè)破產(chǎn)法》凸顯了諸多瓶頸與不足，修法之聲不絕于耳。

在此背景下，由法制日報社主辦、法人雜志承辦的“《企業(yè)破產(chǎn)法》實施十周年研討會”于9月6日在法制日報社舉行。

《企業(yè)破產(chǎn)法》立法起草小組成員、中國政法大學破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心主任李曙光，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副院長、中國民法學會副會長、北京市破產(chǎn)法學會副會長李永軍，中國社會科學院法學研究所研究員鄒海林，北京師范大學法學院副教授、中國政法大學破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員賀丹，《中國政法大學學報》副編審、中國政法大學破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員陳夏紅等頂尖破產(chǎn)法專家，以及企業(yè)界代表和新華社、人民日報等20多家媒體的記者參加了研討會。

李曙光認為，目前國內尚未形成好的破產(chǎn)文化，破產(chǎn)文化某種程度上并不是死亡文化，也是一種寬容的文化，是一種給機會的文化，一種可以重新再來的文化。

“市場經(jīng)濟當中優(yōu)勝劣汰是一個正常規(guī)律，有勝就有敗，有失敗我們按照法律程序，按照法律的公正性、正義性把各方面的利益給它處理好，我想這應該是其中應有之義?！崩钍锕鈴娬{。

破產(chǎn)法十年之路

法制日報副總編輯李群在發(fā)言時表示，黨的十八大尤其是黨的十八屆五中全會以來，中央要求更加注重運用市場機制、經(jīng)濟手段、法治辦法化解產(chǎn)能過剩，完善企業(yè)退出機制，充分發(fā)揮破產(chǎn)程序在供給側結構性改革中的作用。

“這就要求全社會樹立正確的破產(chǎn)法治理念，以更專業(yè)的實踐不斷完善破產(chǎn)法律制度?！崩钊赫f。

李曙光表示，《企業(yè)破產(chǎn)法》從2007年開始實施到現(xiàn)在整整10年，可謂意義重大。從專業(yè)的角度看，10周年實際上反映了一部法律，特別是像《企業(yè)破產(chǎn)法》這么一部法律，在中國特殊的轉型期、在邁向市場經(jīng)濟體制過程當中面臨的各種各樣的問題。

“《企業(yè)破產(chǎn)法》已經(jīng)成為我們供給側結構改革的核心。”李曙光分析，供給側結構性改革最重要的是“三去一降一補”，其中最重要的是去產(chǎn)能，去產(chǎn)能最重要的是治理僵尸企業(yè)，核心就是《企業(yè)破產(chǎn)法》的實施。這一輪改革當中，《企業(yè)破產(chǎn)法》扮演了中國全面深化改革的節(jié)色，改變了一個改革突破口的角色，扮演了改革當中最重要工作的角色。

這10年間，司法的變化亦非常明顯，從最初抵觸破產(chǎn)案件甚至不立案、不受理，到今天全國已經(jīng)有90多個破產(chǎn)法庭。最高法院采取了一系列措施，要求各級法院積極授理破產(chǎn)案件，最高法院專門出臺一些指導意見和指導性的案例，包括執(zhí)轉破，解決執(zhí)行難破產(chǎn)是一個很重要的工具。另外，最高院建立了破產(chǎn)的平臺，方便各個方面人參與破產(chǎn)案件。

與此同時，破產(chǎn)案例增長的非?？欤昵拔覈钠飘a(chǎn)案件還是相對較少，至2013年，破產(chǎn)案件全國有1998件，而今年僅上半年就4000多件。

在中國社會科學院法學研究所研究員鄒海林看來，《企業(yè)破產(chǎn)法》最大的亮點在于改變以前處理破產(chǎn)案件的模式。

“我們以前是什么樣的模式呢？用一句話來概括，法官主導、行政參與過度的破產(chǎn)程序，這樣在處理資源配置中能用市場理念嗎？不可以，一大堆的問題?！编u海林說。

中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副院長、中國民法學會副會長、北京市破產(chǎn)法學會副會長李永軍表示，《企業(yè)破產(chǎn)法》實施10年可圈可點，尤其是國有企業(yè)這一特殊主體在法律實施中發(fā)揮了很大影響。

“《企業(yè)破產(chǎn)法》如果說有不完善的地方，應該是實踐中出現(xiàn)了問題。”李永軍強調，首先是配套措施不完善，任何一個國家法律的實施，單一靠法律本身都是沒有辦法完善的。

中國政法大學破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員賀丹認為，《企業(yè)破產(chǎn)法》稱得上是市場化為指向的破產(chǎn)法律，其中規(guī)定了市場化的重整程序，建立了一個包括企業(yè)拯救程序在內的完整的債權債務方向。

“從《企業(yè)破產(chǎn)法》10年實施過程當中來看，市場化的取向還是有所體現(xiàn)的，比如說目前正在形成一個破產(chǎn)界的職業(yè)共同體，包括法官、律師、會計師、學者等等一支專業(yè)的隊伍。”賀丹認為，在《企業(yè)破產(chǎn)法》實施具體層面上，也重視市場氛圍的建立，破產(chǎn)領域的專業(yè)分工逐步細化，出現(xiàn)了專門的公司。

破產(chǎn)法重在實施

“10年之后回過頭看，法律的制度建構理念和制度體系有沒有落到實處，這是很關鍵的問題。”鄒海林表示，《企業(yè)破產(chǎn)法》是資源配置的工具，當無法通過市場或者當事人自己的行為來配置資源時，法律就需要介入了。

企業(yè)破產(chǎn)過程中，資源配置的程序往往遇到障礙，涉及的人很多，利害關系復雜，破產(chǎn)法律的引入，正是配合了中國經(jīng)濟體制改革的大環(huán)境。

鄒海林認為，新的破產(chǎn)制度的建立，初衷在于以建立當事人自治為主導的法律理念，一系列的結構設計都要圍繞債權人和管理人來展開，而不是圍繞著法官來展開。既然是市場化，國家權力就要退出，整個破產(chǎn)法里面很難看到國家行政權力的影子。

“現(xiàn)在擺在我們面前的問題是，《企業(yè)破產(chǎn)法》的制度不是說它不好，而是真的很難落實?！编u海林說，難落實的原因可能包括審判人員、管理人員能力跟不上、配套措施不完善等多方面。

李永軍亦認為，法律經(jīng)過10年之后，實踐對理論提出很多要求，應該通過修改法律和司法解釋來達到這樣一個目的。

“如果總結它的不足，我想是多方面的。對于《企業(yè)破產(chǎn)法》我還是持非?？隙ǖ膽B(tài)度，在當時歷史條件下制定這樣一個法律還是非常好，現(xiàn)在隨著實踐經(jīng)驗的積累和實踐提出的要求，還是有修改的余地?！崩钣儡姳硎?。

在太子奶集團創(chuàng)始人李途純看來，《企業(yè)破產(chǎn)法》理論和實踐依舊差得太遠。太子奶破產(chǎn)重整案曾經(jīng)轟動一時，李途純亦在太子奶破產(chǎn)過程中遭遇刑事強制措施，但最終檢方不予起訴。

“一些破產(chǎn)案件存在以刑事手段插手經(jīng)濟糾紛之嫌?！崩钔炯冊诎l(fā)言時說，尤其對于民營企業(yè)的破產(chǎn)案件來說，部分政府職能的錯位導致破產(chǎn)程序無法進行。此外，目前的法律，對于破產(chǎn)管理人的章節(jié)沒有分得很細，缺乏可操作的細節(jié)。

作為研討會探討的案例之一，太子奶創(chuàng)始人李途純介紹了太子奶破產(chǎn)案有關情況，并就破產(chǎn)程序、股權轉讓、資產(chǎn)公布等問題提出了質疑。

李途純稱，作為創(chuàng)始人和最大股東，其名下股權在未經(jīng)他本人同意的情況下被轉給他人。但他為太子奶擔保的11億元債務卻留給了他個人。此外，李途純委托律師找到破產(chǎn)過程中九大涉嫌違法造假的證據(jù)，認為太子奶破產(chǎn)案并未嚴格按照《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定執(zhí)行破產(chǎn)程序。

“現(xiàn)在破產(chǎn)已經(jīng)7年了都不公布資產(chǎn)，不公布真相？合法嗎？”李途純質疑道。

李曙光對此表示，按照破產(chǎn)法第八章第94條的規(guī)定，按照重整要求，債務債權問題應該是全部了結的，太子奶破產(chǎn)案涉及李途純的利益，當時他又被羈押，沒有參與，就不應該有十幾億的負債。

“重整方案應該有執(zhí)行人和監(jiān)督人，作為一攬子方案寫在里面， 否則重整方案就是有缺陷的重整方案，現(xiàn)在確實有很多法院對于重整計劃、重整方案是非常粗糙的，這是我們破產(chǎn)法實施當中一個比較嚴重的問題?！崩钍锕庹f。

理性看待僵尸企業(yè)

目前，我國經(jīng)濟正處于以供給側結構性改革為核心的全面深化改革的過程，在這個過程當中，應該避免大量僵尸企業(yè)的存在。

“在《企業(yè)破產(chǎn)法》實施過程當中，要特別關注如何讓避免僵尸企業(yè)的過程市場化、法制化?！崩钍锕庹J為，特別是地方政府要改變他們的思維方式，運用法治思維、法律方法來處置僵尸企業(yè)。對于僵尸企業(yè)的處置要少干預、少插手，更多地讓破產(chǎn)法說話，讓相關法律說話。

李曙光強調，要注意區(qū)分僵尸企業(yè)和微困企業(yè)，特別是要處理好人員安置問題?，F(xiàn)在，各地在改革過程當中都有一個僵尸企業(yè)名單，特別是國企當中，但這些僵尸企業(yè)中有大量不屬于僵尸企業(yè)的情況，而是微困企業(yè)。

從立法來看，僵尸企業(yè)就是基本上能夠達到破產(chǎn)法第二條破產(chǎn)原因的企業(yè)。但在實踐中，有一些可以通過庭外方式解決，或者是通過破產(chǎn)當中的重整方式解決，這部分企業(yè)不應被稱為僵尸企業(yè)。

“在一些國企改革過程當中，大量地方把微困企業(yè)也列入僵尸企業(yè)，他們可能對整個中央供給側結構性改革的政策理解不是很到位。認為僵尸企業(yè)越來越多，或者越來越少，對他們在政績上的選擇有利，實際上不是如此?！崩钍锕獗硎?，下一步，一些地方應該對破產(chǎn)企業(yè)進行更完善的甄別，該破產(chǎn)清算的就清算，該采取其他方式解決的就采取其他方式，只有區(qū)分好僵尸企業(yè)和微困企業(yè)，才能對癥下藥，才能用好《企業(yè)破產(chǎn)法》。

在李曙光看來，企業(yè)破產(chǎn)并非意味著其走上絕路，很多情況下，企業(yè)可以通過破產(chǎn)相關程序獲得新生。

賀丹同樣認為，在宏觀上看，《企業(yè)破產(chǎn)法》的立法是完善整個市場經(jīng)濟法律框架的一部分。雖然從表面來看，《企業(yè)破產(chǎn)法》好像就是一個死亡法或者退出法，但實際上，其在市場經(jīng)濟中發(fā)揮的作用，不是簡單地解決退出問題，還要解決債權債務關系的處理問題，解決風險分擔的問題。

“而且《企業(yè)破產(chǎn)法》會對很多其他相關的市場經(jīng)濟法律發(fā)生影響?！辟R丹表示。

重整細則未完善

在《企業(yè)破產(chǎn)法》實施過程中，關于重整制度的進一步完善是各界呼吁最多的問題之一。

李曙光對此強調，應該把實踐當中已經(jīng)在做的，特別是對于重整價值和清算價值怎么計算的問題，對于重整的條件和重整方案做出特別要求。對于重整當中的強制裁決、法院的角色以及預重整制度等，均應該在《企業(yè)破產(chǎn)法》修改當中予以考慮。

鄒海林則認為，在整個破產(chǎn)程序中，尤其涉及重整程序的時候，如果法院做出強制裁定，那就意味著市場因素發(fā)揮的作用十分有限。而在重整過程中，如果出現(xiàn)屬于忽略商業(yè)判斷的過程，破產(chǎn)程序就沒有必要存在，搞清算就可以了。

“《企業(yè)破產(chǎn)法》實施的過程中，很多內容我們的理念遠遠沒有做到的。重整程序既然是一個自治為主導的程序，債務人自行管理應該是重整程序里面最亮點的一個過程，但有多少是債務人可以起作用的呢？幾乎沒有?！编u海林說，盡管法律規(guī)定了管理人監(jiān)督下的自治管理，但很多重整程序的啟動并不是債務人實在不行了才啟動?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》給了重整程序很大的空間，就應該允許債務人自行管理，債務人對自己的情況最了解，法院應該充分尊重他們的意見。

此外，和解制度在實踐中的運用也極為罕見。李曙光分析稱，據(jù)他了解，目前成功運用和解制度的案件僅為個位數(shù)。鄒海林亦認為，和解制度運用得非常少，是值得我們思考的現(xiàn)象。

“為什么應用得少？是我們的制度本身設計有問題，還是我們的觀念、整個程序審理過程中有問題，應該認真檢討。”鄒海林說，相對而言，和解制度比重整制度寬松得多，一些重整非常難辦的案子可能通過和解得以解決。但很多情況下卻沒有嘗試和解的過程。

“法院也好，法官也好，管理人也好，能做的事情是盡最大的努力撮合交易。因為破產(chǎn)而產(chǎn)生一個新的交易平臺，各方到這里商量重新進行第二次資源配置。能達成的新結果無非就三個：清算、和解、重整?！编u海林認為，之所以和解用得少，可能是大家認識還不夠，也許還沒有做到該做的事情。

鄒海林強調，《企業(yè)破產(chǎn)法》實施的理念是自治主導型的破產(chǎn)程序，意味著法院不是第一線，應該更多地由破產(chǎn)管理人承擔相應職責。而目前的理念和制度設計上，法院做得很不夠，法官也很辛苦。

鄒海林舉例說，管理人有一項最重要職能是調查債務人的財產(chǎn)狀況，意味著最后要出個報告，內容包括債務人的資產(chǎn)情況如何、清償能力如何，管理人要對這個報告負責。

“當他完成這個過程的時候，還用法院再弄一個會計師事務所來審查、調查嗎？不必要。法院就對報告做出認定就可以了。鄒海林說，一些工作本來應該管理人去做的，卻讓法院去做了。

制度須逐步厘清

破產(chǎn)管理人制度是《企業(yè)破產(chǎn)法》核心內容之一，但在實踐中，在破產(chǎn)管理人的指定以及職權行使方面，往往存在爭議。

李曙光表示，目前破產(chǎn)管理人更多是律師事務所、會計事務所和清算組來擔任。管理人問題涉及很多方面，包括管理人協(xié)會的問題、管理人自律的問題，以及管理人與法院、管理人與債權人和債務人關系等問題。

“關于管理人職權履行的問題，我覺得《企業(yè)破產(chǎn)法》目前都是比較粗糙的，特別是管理人的指定、選任很多時候還是由法院決定的。實踐當中我們發(fā)現(xiàn)，在很多案件當中，應該由債權人來選更加符合市場化的規(guī)定。”李曙光說。

太子奶創(chuàng)始人李途純亦認為，破產(chǎn)法在修改時，特意提到管理人的章節(jié)，但是管理人章節(jié)沒有分得很細，缺乏可操作的細節(jié)。

“很多情況下，破產(chǎn)管理人角色沒有依法進行，頂層設計和實際操作相差太遠?！崩钔炯冋f。

中國政法大學破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員陳夏紅認為，《企業(yè)破產(chǎn)法》在2006年頒布的時候，應該說是萬千寵愛集一身。但實際上，這10年中破產(chǎn)案件一年比一年少，而案件數(shù)量的多少，本身就是社會對破產(chǎn)法接受程度的一個指標。

“破產(chǎn)法始終沒有擺脫工具的背景，破產(chǎn)法本身面對的生態(tài)并沒有太大的改觀，這是一個最基本的背景。”陳夏紅表示。

《企業(yè)破產(chǎn)法》2006年出臺，隨后便經(jīng)歷了2008年的全球金融危機。作為相對特殊的行業(yè)，金融機構的破產(chǎn)，對于整個系統(tǒng)性的破產(chǎn)影響非常大。因此對于金融機構破產(chǎn)問題，各方一直慎之又慎。

李曙光表示，2008年金融危機之后，國際上出臺了很多法律法規(guī)以規(guī)范金融機構破產(chǎn)問題，我國相關部門也在研究推進《金融機構破產(chǎn)條例》。不過李曙光認為，金融機構破產(chǎn)問題可在《企業(yè)破產(chǎn)法》內快速解決，沒有必要搞一個特別的法。

“但是我們可以出臺一個細則，金融機構實際上跟商業(yè)機構是一樣的，特殊性在于它的影響面更大一點兒，有系統(tǒng)性的風險?！崩钍锕獗硎?，特別大的金融機構可以由金融穩(wěn)定委員會進行協(xié)調，目前《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條已經(jīng)對金融機構破產(chǎn)問題留了一個尾巴。

破產(chǎn)法進入3.0版本

“10年前我們可能沒有想到太多，十年以后我們討論‘一帶一路’‘金磚五國’。所有的動作都指向商業(yè)往來，跨境發(fā)展、國際發(fā)展案件離我們越來越近，與每個企業(yè)和債權人都息息相關?！标愊募t發(fā)言時表示，《企業(yè)破產(chǎn)法》第一條規(guī)定了立法的四個目的：規(guī)范企業(yè)發(fā)展程序、厘清債權債務、保證債權人及債務人的利益、維護市場經(jīng)濟機制。

“這背后就是破產(chǎn)法價值的變化。破產(chǎn)法最早期可能只是為了懲罰債權人，保護債務人。下一個10年，破產(chǎn)法將進入3.0版本，可能會進入既保護債權人也保護債務人，甚至保護社會公共利益的階段。”陳夏紅表示，這才是《企業(yè)破產(chǎn)法》立法的最終目的。

在鄒海林看來，《企業(yè)破產(chǎn)法》實施10年間，很多情況下并非法律本身不好，從工具這個角度來看，立法雖然不是很細致，但已經(jīng)把想到的事基本寫上去了。但是實踐中并沒有落實，很多情況下還是按照原來的那一套來辦。

“盡管過去10年間《企業(yè)破產(chǎn)法》市場化取得了很多的進步，未來的破產(chǎn)法仍然是要進行更加進一步市場化的過程?！辟R丹認為，首先要更精細地安排破產(chǎn)法所涉及各方權利主體的結構，比如債權人和債務人、破產(chǎn)程序和企業(yè)正常經(jīng)營程序中所涉及的股東和投資人，在很大程度上還會涉及法院和政府。一些情況下，破產(chǎn)過程出現(xiàn)的問題就是在各種權力沖突和利益分配中產(chǎn)生的問題。

賀丹建議，《企業(yè)破產(chǎn)法》的市場化還要重視國際市場，重視跨境市場化的完善，目前的經(jīng)濟形勢已對跨境破產(chǎn)法律制度提出了很高的要求。以新加坡為例，新加坡最近幾年成立了一個專門委員會，也正在修改法律，力圖打造一個有利于跨境重組的法律環(huán)境，希望把新加坡建立成一個債務重組的中心。

“我們國家也應該考慮，一個國家的法律制度甚至破產(chǎn)法律制度是可能成為一個國家軟經(jīng)濟實力的組成部分的。”賀丹說。

此外，《企業(yè)破產(chǎn)法》市場化的發(fā)展還要重視特殊的市場領域，比如互聯(lián)網(wǎng)市場領域。如今互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，可能會對企業(yè)的結構形態(tài)和經(jīng)濟運營模式產(chǎn)生新要求，《企業(yè)破產(chǎn)法》應對此有一些新的制度變革。

另外，在市場領域中，應重視金融市場領域，目前《企業(yè)破產(chǎn)法》對金融市場領域的規(guī)定并不詳細。實際上在很多金融機構破產(chǎn)的時候，往往涉及一些金融衍生品等專業(yè)內容，這就要求在破產(chǎn)財產(chǎn)的處理方面、在撤銷權等方面，都要有更加細致的制度設計。