□王 寒 廖 挺

[長春理工大學(xué) 長春 130022]

法治視野下對ADR的審視與構(gòu)建

□王 寒 廖 挺

[長春理工大學(xué) 長春 130022]

非訴訟糾紛解決機(jī)制，即ADR體系，在糾紛趨向多元化的今天，逐漸發(fā)揮出技術(shù)優(yōu)勢。與此同時(shí)，人民群眾對于司法的作用寄予高度期望，為了滿足法治社會(huì)與和諧社會(huì)的建設(shè)要求，同時(shí)滿足社會(huì)糾紛管理的秩序建設(shè)在司法上的需求，需要重新厘清非訴訟糾紛解決機(jī)制的理念，并對司法性非訴訟糾紛解決機(jī)制進(jìn)行理性批判與建構(gòu)。通過分析ADR構(gòu)建的合理性基礎(chǔ)，并對ADR的程序價(jià)值進(jìn)行定位，最大限度地發(fā)揮其應(yīng)用的效用。

非訴訟糾紛解決機(jī)制；法治社會(huì)管理；程序價(jià)值

非訴訟糾紛解決方法發(fā)展至今，逐漸形成體系化，并發(fā)揮著不可替代的效能。最高人民法院于2016年6月29日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院進(jìn)一步深化多元化糾紛解決機(jī)制改革的意見》中明確指出，“深入推進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制改革，是人民法院深化司法改革、實(shí)現(xiàn)司法為民公正司法的重要舉措，是實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容，是促進(jìn)社會(huì)公平正義、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的必然要求”。在這一背景之下，非訴訟糾紛解決方式能否形成機(jī)制化作用？或其能否與司法系統(tǒng)可以進(jìn)行高耦合的銜接？尤其在我國實(shí)施“全面依法治國”戰(zhàn)略，大力建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)的當(dāng)下，非訴訟糾紛解決機(jī)制（以下簡稱ADR）的理論結(jié)構(gòu)與程序運(yùn)行是一塊試金石。

在我國，觀察長期的司法改革，尤其是訴訟制度改革的動(dòng)態(tài)過程，會(huì)發(fā)現(xiàn)我國逐漸在脫離過去訴訟封閉主義和司法糾紛解決消極立場的影響，不再將訴訟與其他非訴訟糾紛解決方法視為求異和趨同的簡單對立，而是在回歸當(dāng)事人中心主義的同時(shí)，進(jìn)行了價(jià)值立場和技術(shù)上的方向與結(jié)構(gòu)的調(diào)整，并提出了“建設(shè)功能完備、形式多樣、運(yùn)行規(guī)范的訴調(diào)對接平臺(tái)，暢通糾紛解決渠道，引導(dǎo)當(dāng)事人選擇適當(dāng)?shù)募m紛解決方式；合理配置糾紛解決的社會(huì)資源，完善和解、調(diào)解、仲裁、公證、行政裁決、行政復(fù)議與訴訟有機(jī)銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機(jī)制”①的訴訟當(dāng)中的法治建設(shè)目標(biāo)。而長期處于地位懸置狀態(tài)的司法性非訴訟糾紛解決方式（Court-annexed ADR），即基于ADR制度并有法院主持或指導(dǎo)的非訴訟糾紛解決機(jī)制，例如日本的法院調(diào)停制度等，也將得到厘清和定位，并被賦予符合經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展新常態(tài)與法治國家建設(shè)的重要意義。

一、對ADR制度基礎(chǔ)的審視

（一）ADR法律價(jià)值理性

蘇力在《送法下鄉(xiāng)》中提到，韋伯基于對法律將不斷形式理性化的推論，擔(dān)心未來司法系統(tǒng)將如一臺(tái)自動(dòng)販賣機(jī)一樣，當(dāng)事人把訴狀與費(fèi)用放進(jìn)去，判決就自動(dòng)送出。事實(shí)上，韋伯的擔(dān)心并非沒有道理?？萍及殡S著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，法律服務(wù)向AI（Artificial Intelligence）領(lǐng)域的發(fā)展已經(jīng)可以觀其端倪。而同時(shí)奉行高度概念化和理性主義的司法系統(tǒng)——尤其在大陸法系國家，司法的確有韋伯所擔(dān)心的格式化傾向，這無疑對人民群眾的司法參與度以及公民的意思自治構(gòu)成一種威脅。

概而言之，法律是一種制度化設(shè)計(jì)，但恰恰由于法律技術(shù)所指向的形式理性，實(shí)質(zhì)正義便難以量化管控。其與程序正義之間的距離，司法系統(tǒng)并沒有一個(gè)量化指數(shù)可以衡量。比如，法官在審判之時(shí)，除了依據(jù)法律規(guī)則之外，所調(diào)查和裁判的事實(shí)是“全部真實(shí)”嗎？答案其實(shí)是否定的。在法庭的空間里，職權(quán)主義下的法官所持的對真實(shí)的評價(jià)尺度僅僅是法律真實(shí)，或者法律事實(shí)。這是由于，追求法官對“全部真實(shí)”的探尋并做出客觀判斷，是一件不可能也不可行的期望。另一方面，任何當(dāng)事人或者客觀事物所反映的信息在傳播和解構(gòu)過程中都會(huì)被扭曲。除卻成本上的考量，法律達(dá)到正義的高度也需要犧牲一定程度的“真實(shí)”（也許此種真實(shí)的確是細(xì)枝末節(jié)上應(yīng)該被裁剪掉的部分）。由此得出的判決結(jié)果建立的基礎(chǔ)是法律真實(shí)之上的程序正義，那么實(shí)質(zhì)正義該何去何從？

維護(hù)正義的制度設(shè)計(jì)，并不意味著必須首先考慮其與群眾繁復(fù)而直接的需求相契合，而應(yīng)先行滿足程序上的法治與實(shí)體正義的成立之間的邏輯自治。在我國，普眾所秉持的正義觀大抵可認(rèn)為是具象而樸素的觀念，并似乎折射出其對程序的邏輯以及正義的實(shí)現(xiàn)方式并無興趣。而ADR的實(shí)踐其本質(zhì)卻是一場正義實(shí)現(xiàn)程序的實(shí)踐并將它的內(nèi)涵與外延分解式地展示給人民群眾。它可以在訴訟之外為公眾提供集合式的解紛方案，既符合當(dāng)事人的個(gè)人意愿又能避免常規(guī)的一元化司法的諸多不便之處甚至弊端。

圖1 “糾紛解決”價(jià)值傾向軸

在言及正義之時(shí)，同處于該語境下的另外一面的效率問題迫使各法域開始一場理念的更新與改革，并且亟須建立起兼顧“自由-正義-秩序”價(jià)值的高效的正義實(shí)現(xiàn)機(jī)制（圖1）。早期肇啟于美國的“接近正義（Access to justice）”便是一次全面的、系統(tǒng)的改革運(yùn)動(dòng)。那么，這種接近正義的價(jià)值觀念何在呢？正如卡佩萊蒂教授所言：“新型的正義以對有效性的探索為標(biāo)志——有效的起訴權(quán)和應(yīng)訴權(quán)，有效接近法院之權(quán)利，當(dāng)事人雙方實(shí)質(zhì)性平等，將這種新的正義引入所有人可及的范圍。”接近正義的價(jià)值基礎(chǔ)在于對平等的追求和對正義實(shí)現(xiàn)路徑的需求。因而ADR運(yùn)動(dòng)的興起也促使我們應(yīng)當(dāng)限制對形式理性的絕對正義的機(jī)械化追求，并通過社會(huì)化因素在糾紛解決領(lǐng)域自由權(quán)的行使，同時(shí)使司法系統(tǒng)將視線從個(gè)案中暫時(shí)解放出來。在宏大司法敘事中，基于公民的意思自治的自由，恢復(fù)正義實(shí)現(xiàn)的秩序，因?yàn)槠孀非笤V訟結(jié)果的正義并不利于整個(gè)社會(huì)對正義追求的實(shí)現(xiàn)。

（二）法治社會(huì)管理的需求

龐德認(rèn)為，將法律投射于社會(huì)，并實(shí)踐管理時(shí)，法律基本上僅能及于外部行為而無法實(shí)現(xiàn)內(nèi)部的調(diào)整，諸如道德在內(nèi)的諸多內(nèi)心約束或是內(nèi)在要求并不能很好地通過法律的實(shí)施得到實(shí)現(xiàn)。而且也如前文所述，法律在實(shí)踐中，法令與事實(shí)有時(shí)很難契合。因而，在法治社會(huì)之下的社會(huì)管理也需要法治實(shí)現(xiàn)的靈活的機(jī)制以擴(kuò)充路徑。

1. 現(xiàn)實(shí)困境

一方面，隨著我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，人民生活形態(tài)的多元化，沖突與糾紛也顯現(xiàn)著多樣性變化。因而法律糾紛也逐漸增多，尤其在基層法院，積案叢生，法院的行政壓力也逐漸加大。而社會(huì)對司法的日漸依賴以及法官選任制度的不斷嚴(yán)格，人數(shù)相對固定，而辦案壓力不斷加大；加之公眾權(quán)利意識(shí)日漸增強(qiáng)，原先存在的“實(shí)現(xiàn)正義”的途徑已經(jīng)出現(xiàn)了“壅塞”。

表1 2008及2013年全國法院審理民事一審案件情況數(shù)據(jù)比對表②

由上表可知，我國2008年的調(diào)解率約31.0%，而2013的調(diào)解率為37.9%；而與之對應(yīng)的，我國2008～2013年的案件增長率卻為79.6%（增長了3449195件案件）。這說明法院受案的劇增與司法資源的有限，帶來的必然是民事糾紛解決的遲延與案件的積壓。而我國結(jié)案體系比較單一，同時(shí)因?yàn)樗痉ˋDR體系尚未形成機(jī)制，大量案件積壓在法院的“訴訟程序”之中，而如果法官為了維護(hù)裁判質(zhì)量而精斟細(xì)酌，案件處理必然遲延，當(dāng)事人只能得到“遲來的正義”；如果法官簡化訴訟程序提高辦案速度，辦案質(zhì)量必然下降，當(dāng)事人只能得到“粗糙的正義”，法院正承受著前所未有的壓力和考驗(yàn)。

另一方面，無論是單純的訴訟途徑，還是過去在實(shí)踐中和政策上被定義與支持的訴訟外調(diào)解、勞動(dòng)仲裁、商事仲裁等等，乃至在部分地區(qū)創(chuàng)新實(shí)施的法院內(nèi)訴前調(diào)解機(jī)制，例如上海市浦東區(qū)人民法院早在2006年便在院內(nèi)立案大廳設(shè)立了“訴前調(diào)解”窗口，由法院聘請的法律職業(yè)從業(yè)者負(fù)責(zé)運(yùn)行。毫無疑問，這一設(shè)計(jì)是一次重塑法院生態(tài)的一個(gè)典例，在法院這以法的空間內(nèi)為人民群眾，也為司法機(jī)關(guān)提供了一次爭議解決的分選機(jī)制。然而，值得思考的是，長期的工作慣性讓司法機(jī)關(guān)，尤其是法院實(shí)際上尚未形成具備能動(dòng)性、靈活性和普及性的院內(nèi)糾紛解決途徑。近年來，在社會(huì)上引起重大影響的判例，例如三鹿奶粉賠償案和湖北鄧玉嬌案（刑事附帶民事賠償案件）等給人民群眾極易帶來如初唐陳子昂所謂“既誅且旌”的負(fù)面司法印象。究其根本，還在于我國司法機(jī)關(guān)，或者是部分法官，尚未從過去的司法習(xí)慣擺脫消極主義和職權(quán)主義思想。而人民群眾的司法參與度和最真實(shí)的自由意志的實(shí)現(xiàn)期望沒有得到很好的解決，這與法院未能提供靈活而有法官主導(dǎo)的ADR機(jī)制形成了一種鏡像。因而，如當(dāng)事人解決糾紛，法律可以為解決方式和結(jié)果產(chǎn)生提供更多的選擇，那么當(dāng)事人對正義的訴求可以更進(jìn)一步得到滿足并且避免被動(dòng)接受違背其真實(shí)意志的裁決結(jié)果。

2. 社會(huì)管理的經(jīng)濟(jì)上的考量

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度上考量，任何糾紛解決系統(tǒng)都需要注重兩大變量，一則為“成本（Cost）”，二為“供給-需求（Supply-Demand）”。在不同的糾紛解決體系中，其成本不僅僅是費(fèi)用成本，還有人力、時(shí)間、人際關(guān)系等方面的成本。若將司法放置于市場分析之中，“法律消費(fèi)者”用費(fèi)用換取糾紛解決程序的支持，而法院則為之提供相應(yīng)的對價(jià)。但因?yàn)樗痉ㄙY源的稀缺性，糾紛解決的“供給與需求”無法達(dá)至均衡。我們注意到，一方面糾紛解決方案的供給與需求達(dá)至均衡，此時(shí)的法律成本最低，而收益最大；另一方面，實(shí)現(xiàn)供給改革，使得糾紛解決資源的配置獲得復(fù)合的結(jié)構(gòu)，建立渠道，消解需求的爆炸。理性人會(huì)考量邊際，而ADR的建構(gòu)的經(jīng)濟(jì)理念充分利用了人為理性建構(gòu)秩序控制機(jī)制，為當(dāng)事人提供了更科學(xué)的糾紛解決的分選機(jī)制，在擴(kuò)大司法救濟(jì)同時(shí)，提高司法效率。

在此方面，美國為我們提供鏡鑒。美國加利福尼亞北區(qū)法院，在受理每一起經(jīng)濟(jì)案件后會(huì)給當(dāng)事人發(fā)放一份《同意ADR程序或需要舉行ADR電話會(huì)議的通知》。由此可見，在特定領(lǐng)域中，法院需要發(fā)揮司法性ADR中的權(quán)威形象和引導(dǎo)當(dāng)事人選擇最優(yōu)選項(xiàng)進(jìn)行解紛的作用。無獨(dú)有偶，在美國處理勞動(dòng)糾紛，尤其是雇主與雇員之間的糾紛時(shí)，往往傾向于ADR的選擇。因?yàn)锳DR能夠?yàn)楫?dāng)事人提供一個(gè)最大參與度和表達(dá)自由的平臺(tái)，以及意見交涉的空間。無論是調(diào)解還是仲裁抑或是協(xié)商，ADR都被認(rèn)為是最具效率和節(jié)約成本的。并且避免了非此即彼的結(jié)果，維護(hù)了雙方的社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定，尤其是為弱勢一方提供了議價(jià)空間。

二、解析ADR的局限與對ADR建構(gòu)理論的批判

非正式司法的ADR程序承擔(dān)著化解社會(huì)沖突甚至危機(jī)的角色和任務(wù)。但ADR擁有獨(dú)特優(yōu)勢的同時(shí)，也有著其難以規(guī)避的不足。厘清ADR的不足，將有助于我們重新構(gòu)筑關(guān)于ADR以及司法性ADR的方法論意義。

歐文·費(fèi)斯（Owen Fiss）教授在著名的《反對和解》中堅(jiān)持認(rèn)為在一個(gè)傾向和解的模式中，受損的永遠(yuǎn)是當(dāng)事人和公眾，并且會(huì)實(shí)質(zhì)上動(dòng)搖法治?！澳承┧^的‘非正式’制度，實(shí)際上是增強(qiáng)了已經(jīng)（在社會(huì)上和法律上）處于強(qiáng)勢的當(dāng)事人的能力，以更好地維護(hù)其權(quán)利。典型的例子就是小額訴訟法庭和最近誕生的租佃法庭（Land-lord-tenant Court）。那種認(rèn)為上述機(jī)制將有利于個(gè)體當(dāng)事人或承租人的觀點(diǎn)其實(shí)不過是無視現(xiàn)實(shí)的正當(dāng)性理論……”[1]

費(fèi)斯的批判建立在兩大觀點(diǎn)之上：其一，當(dāng)事人之間資源的不均等。在法院調(diào)解當(dāng)中，在經(jīng)濟(jì)上處于弱勢地位的當(dāng)事人，較爭議對方在信息獲取渠道以及分析處理上“能力”不足，“議價(jià)”缺乏博弈空間。而劣勢的一方也會(huì)因?yàn)闀r(shí)間戰(zhàn)線的拉長導(dǎo)致的解紛成本的不斷上升以及人際關(guān)系的破損難以修復(fù)等原因，而不得不削弱其在談判桌上的地位，并降低自己的訴求標(biāo)準(zhǔn)，而不得不接受對方提出的條件。其二，在ADR大行其道的時(shí)候，訴訟的作用以及法院的地位正在不斷接受挑戰(zhàn)和削弱，其本質(zhì)是司法權(quán)威的失語。而費(fèi)斯教授更為核心的立意在于，當(dāng)事人在審判之外尋求和解，很可能僅能實(shí)現(xiàn)和平的訴求，而非正義的。審判的核心并非在于糾紛解決，而在于法治的貫徹與法制的運(yùn)行。ADR作為替代品出現(xiàn)的時(shí)候，司法所秉持的價(jià)值很可能受到排斥并迅速被公眾消費(fèi)掉。

而在我國，過去根植于本土的ADR機(jī)制本身就存在著制度上的缺陷。除卻在農(nóng)業(yè)社會(huì)扮演重要角色的宗族調(diào)停等制度，尤以我國過去秉持的調(diào)解-訴訟二元模式為例。我國在糾紛解決制度的動(dòng)態(tài)完善過程中，調(diào)解和訴訟并非有一者處于超然地位，而是二者在糾紛解決領(lǐng)域內(nèi)此消彼長，甚至在早期又互相雜糅（如建國初期的調(diào)解型審判），從過去“調(diào)解優(yōu)先”到現(xiàn)在“訴調(diào)對接”，一定程度上反映了我國過去的糾紛解決制度存在很大的任意性。雜糅式的訴訟，法官具備絕對優(yōu)勢地位，往往存在行調(diào)解之名，而缺調(diào)解之實(shí)的違背當(dāng)事人意愿的審判。而這種“奇特的”調(diào)解制度，又為司法公平公正的實(shí)現(xiàn)帶來了一定的模糊空間，逐漸形成了一種法官降低職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和審判成本的策略性選擇，真正亟須調(diào)解緩和社會(huì)關(guān)系對立，實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利保障的當(dāng)事人則在這類調(diào)解中失語。這當(dāng)然還意味著，包含調(diào)解在內(nèi)的ADR機(jī)制，尤其是司法性ADR在民事訴訟結(jié)構(gòu)中的地位模糊并且角色作用還需要接受批判與改變。

三、ADR的再定位

實(shí)際上，ADR并非一種費(fèi)斯教授“鄰里糾紛模型”框架下的單純的避讓機(jī)制（即使避讓的確是糾紛解決的一種初級形式）。ADR的深遠(yuǎn)的意義在于：既有關(guān)系的破裂使得當(dāng)事人并非選擇避讓，也非當(dāng)事人選擇對抗，而是平等地處于一種對話之下，激發(fā)個(gè)人訴求，并且交換意見與利益。因而考慮到在ADR過程中當(dāng)事人合意的價(jià)值，我們應(yīng)當(dāng)在司法場域內(nèi)，開展對ADR的走向規(guī)范與構(gòu)建方法論上的改進(jìn)③。

（一）傳統(tǒng)解紛模型的失靈

民事糾紛的解決，可以通過當(dāng)事人自己、社會(huì)及國家三種渠道，實(shí)現(xiàn)私力救濟(jì)、社會(huì)救濟(jì)與公力救濟(jì)。其中，私力救濟(jì)指的是當(dāng)事人自己解決糾紛，主要包括自決與和解；社會(huì)救濟(jì)主要是調(diào)解制度與仲裁制度；而公力救濟(jì)主要是指民事訴訟。這是我國的主流觀點(diǎn)。

表2 我國糾紛解決救濟(jì)體系

法律規(guī)則的失靈，意味著其被架空和被規(guī)避。而理論模型的失靈，則意味著其不能反映現(xiàn)實(shí)狀況，解釋原有背景，解決實(shí)際問題。例如，私力救濟(jì)往往體現(xiàn)的是雙方力量客觀上對比不平衡，容易出現(xiàn)有失公平的情況。尤其是在我國，出現(xiàn)國家力量的不斷滲透，往往出現(xiàn)公民個(gè)體與國家代理人進(jìn)行博弈的現(xiàn)狀；而社會(huì)救濟(jì)，基本上第三方具備國家力量背景，是實(shí)質(zhì)意義上的公權(quán)力介入解紛；而公力救濟(jì)本身的局限，存在立案阻卻、拖延開庭，甚至司法腐敗的情況，而公力救濟(jì)往往缺位。強(qiáng)世功教授通過?？碌摹吨R(shí)考古學(xué)》與《譜系學(xué)》上的意義，剖析了如調(diào)解、仲裁等制度后認(rèn)為：包括調(diào)解和審判在內(nèi)的司法技術(shù)與權(quán)力組織網(wǎng)絡(luò)結(jié)合在一起，成為一種獨(dú)特的權(quán)力組織技術(shù)。這主要反映了我國的社會(huì)控制和公共治理的理念，有明顯的國家干預(yù)色彩和全能主義因子（如“三鹿”事件中，政府和具有政府主導(dǎo)的奶業(yè)協(xié)會(huì)在和解過程中發(fā)揮了決定性作用）。一些似乎性質(zhì)上表明為民間自治行為的方式，從實(shí)質(zhì)上看，都具有難以磨滅的公權(quán)的影子?？梢哉f，我國的糾紛解決體系面臨同質(zhì)化風(fēng)險(xiǎn)。

（二）ADR程序中法院角色的重要意義

我們也應(yīng)當(dāng)注意到，無論是何種糾紛解決過程中，存在如前文所述的當(dāng)事人之間力量對比懸殊，協(xié)商能力和地位天壤之別。而在傳統(tǒng)的ADR發(fā)展過程中，也缺乏對ADR程序的公共資源和法律規(guī)制上的支持。此外，在社會(huì)這么一個(gè)“離散性”的公共領(lǐng)域中，公眾往往是一個(gè)又一個(gè)私領(lǐng)域間的偏好集合，缺乏來自司法上的技術(shù)指導(dǎo)，這種偏好極易走向失序，因而這種普遍而實(shí)際的情況又亟須司法機(jī)關(guān)扮演關(guān)鍵的樞紐發(fā)揮權(quán)威的平衡作用。然而，當(dāng)我們明確了司法機(jī)關(guān)所處的核心地位時(shí)，也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，只有實(shí)現(xiàn)多層次、多維度、多管齊下的司法主導(dǎo)，社會(huì)協(xié)同的ADR機(jī)制才能更好地實(shí)現(xiàn)糾紛解決的法治意義和解紛效果。

基于此，我國提倡的訴訟與ADR機(jī)制的對接也是出自宏觀考量。一方面實(shí)現(xiàn)ADR與訴訟的功能互補(bǔ)，減少在訴訟上的不必要的投入，同時(shí)提供更直接有效的對話與協(xié)商機(jī)會(huì)；另一方面，修正訴訟和ADR機(jī)制本身的缺陷。要使民事訴訟本身含有的當(dāng)事人自由意志的價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)，同時(shí)又要防止ADR造成的當(dāng)事人懸殊的力量對比而導(dǎo)致的不公平結(jié)果的出現(xiàn)。因而，強(qiáng)調(diào)訴調(diào)對接，其要旨也在于重新建立起一套多通路、網(wǎng)絡(luò)狀、高效率的，降低變量影響的多元化糾紛解決體系，使其司法權(quán)力和公民權(quán)利保持平衡，并建立利益平衡的長效制約機(jī)制和協(xié)商空間。

（三）ADR程序價(jià)值的分析

在司法中，當(dāng)事人選擇ADR并不是對司法資源的浪費(fèi)，而是一種基于理性的選擇，司法資源非但沒有閑置，反而在單位時(shí)間之內(nèi)效能得到了顯著提升。ADR對于傳統(tǒng)的糾紛解決，是在雙方自愿的前提下達(dá)到的雙贏效果，在一定意義上可以用“帕累托最優(yōu)（Pareto Optimality）”進(jìn)行解釋。在司法資源的配置處于既定狀態(tài)的情況下，任何改變都不可能使某一個(gè)人的狀況發(fā)生變化，而又不至于使任何人的狀況變壞，那么這種改進(jìn)便達(dá)到了“帕累托最優(yōu)”，簡言之，當(dāng)一項(xiàng)制度對雙方都有利的情況下，且雙方都同意此種制度安排，不斷提高社會(huì)公平和效率，社會(huì)沒有理由不讓所有人都能得到好處的事情得以進(jìn)行。而且理性的糾紛當(dāng)事人會(huì)管理對糾紛解決方式的心理閾值——“他會(huì)在衡量了勝訴情況下能獲得的利益和費(fèi)用、勞力，以及敗訴的可能性之后，決定是否提起訴訟，或是選擇和解的方法，這是完全合理的?！盵2～11]因而ADR機(jī)制并非是一種投降主義而是一種“選擇”。

此外，在司法場域，對ADR定位的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是重構(gòu)其程序上的價(jià)值傾向。如圖2所示，ADR機(jī)制的三個(gè)程序傾向類型軸：

圖2 ADR程序價(jià)值傾向

司法ADR的程序的規(guī)范傾向是指司法的權(quán)威性和法律的適用，體現(xiàn)了司法管理主義（Judicial Managerialism）與司法能動(dòng)主義（Judicial Activism）的內(nèi)涵；而程序的自治傾向是指ADR程序在實(shí)施過程中需要考慮當(dāng)事人的意愿（權(quán)利保障）以及當(dāng)事人之間的合意的根本性作用。任何ADR的嘗試要取得成功，必須是當(dāng)事人在對問題的立場上可以實(shí)現(xiàn)基本的“對話”；而司法ADR程序的任意傾向是指非制度化介入因素，比如行業(yè)協(xié)會(huì)等社會(huì)化因素的介入等。

我們當(dāng)下正努力建設(shè)社會(huì)主義法治國家，面臨新的形勢與挑戰(zhàn)，司法體系的健康發(fā)展，是法治化的有力保障。因而，建構(gòu)科學(xué)而有效的糾紛解決機(jī)制是十分必要而可行的。非訴訟糾紛解決機(jī)制（ADR）在我國需要適應(yīng)我國本土資源，并嚴(yán)格遵循社會(huì)主義的法制要求與司法改革的綱領(lǐng)性要求；同時(shí)應(yīng)逐步將視線從訴訟或ADR孰為優(yōu)先者轉(zhuǎn)移到以糾紛解決為中心的理念中來。

注釋：

① 《最高人民法院關(guān)于人民法院進(jìn)一步深化多元化糾紛解決機(jī)制改革的意見》.（2016-06-28）

② 數(shù)據(jù)來源：中華人民共和國最高人民法（2016-06-20）http://www.court.gov.cn/fabu-gengduo-21.html.

③ 布迪厄三重警覺的提醒：保持經(jīng)驗(yàn)主義的思想態(tài)度，對一種方法論要抱有方法論上的警惕，從“絕對的方法論”和“絕對的邏輯”中把認(rèn)識(shí)論解放出來。

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AbstractAlternative dispute resolution mechanism, namely ADR has gradually demonstrated the technological superiority under the situation of dispute diversification. Meanwhile, in regards of the demands of society of rule of law and the harmonious society, and the needs of management system of social disputes towards administration of justice, the vital ingredients are trying to clarify the theory of ADR again and implement the rational criticism and construction for juridical ADR. This thesis will relate and analyze the reasonable foundation of construction of ADR from two main aspects, and delimit the procedural values of ADR with the aim of achieving its utility maximization.

Key wordsADR mechanism; administration of the society with rule-of-law; procedural value

編 輯 劉波

A survey and Construction of ADR Under the Perspective of Rule of Law

WANG Han LIAO Ting
(Changchun University of Science and Technology Changchun 130022 China)

D925

A

10.14071/j.1008-8105(2017)05-0093-05

2017 - 02 - 28

王寒（1979- ）女，博士研究生，長春理工大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士研究生導(dǎo)師；廖挺（1993- ）男，長春理工大學(xué)法學(xué)院學(xué)生.