摘 要：筆者介紹了建設工程在合同履行階段遇到材料價格風險以及合同約定不明的風險控制管理，探討關(guān)于建設工程主要材料價格上漲過大時承包方如何變更合同或追加調(diào)整合同造價，遇到合同約定不明的情況風險如何控制管理。

關(guān)鍵詞：材料價格；合同缺陷；風險管理

1.引言

自2017年下半年，全國建設工程材料價格出現(xiàn)大幅增長，其漲幅和影響時間是發(fā)承包雙方在工程發(fā)包和投標報價時無法預測的。合同中對價格風險的內(nèi)容、范圍以及解決辦法不約定或約定不清晰，造成合同缺陷，是合同當事雙方的責任。為合理確定工程造價，確保工程質(zhì)量和施工安全，部分省根據(jù)當?shù)亟ㄖ袌龉芾項l例和《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（住建部令第16號）的有關(guān)規(guī)定，就建設工程材料價格調(diào)整分別提出一些指導性的意見，筆者結(jié)合在工作中遇到的具體案例，在本文中將探討關(guān)于材料價格上漲過大時承包方可否變更合同或追加調(diào)整合同造價，遇到合同約定不明的情況風險如何控制管理。

2.建設工程材料價格調(diào)整指導性的意見

在建設工程施工合同糾紛中，由于工程變更、市場情況變化風險對工程成本控制構(gòu)成不利因素，對于風險劃分的不合理或者約定不清晰，極易導致合同履行糾紛，影響項目開展。發(fā)包人擬定合同時，可參照合同范本合理劃分合同風險，投標承包人承擔一定范圍、有限度的成本變化風險，但不宜是無限風險。所謂的固定單價也并不是絕對意義上的固定，如合同約定工料機調(diào)差、工程量偏差等屬于另有約定的情形，即可對合同價款進行調(diào)整，從而確保合同順利履行。合同中如已經(jīng)采用無限風險、所有風險等表述對材料價格風險進行明確約定，但在施工過程中發(fā)生了合同簽訂時雙方不能正常預見的外部因素，材料價格產(chǎn)生大幅波動，繼續(xù)履約對合同一方存在明顯困難時，為保證建設項目的順利實施，發(fā)承包雙方應協(xié)商調(diào)整工程造價，并簽訂補充協(xié)議。

3.建設工程材料價格風險控制方法

3.1主要材料價格上漲過大時承包方按“情勢變更原則”追加合同造價

目前某些工程的承包方式采用中標價固定包干的方式，在施工的工程中，受政策因素、市場因素、施工環(huán)境等因素的影響，對承包范圍內(nèi)某項占比較重的主要材料價格發(fā)生較大的變化，例如鋼材價格的大幅度上漲，水泥價格的上漲，在合同的約束下，發(fā)包人不同意調(diào)整材料價差，承包人要如何面對此類的風險呢？

在工程實踐中，由于工程施工工期較長，跨度比較大，材料價格的風險因素在建設工程實務中經(jīng)常發(fā)生。通常情況下按照中標價格，簽訂固定總價合同后，如果所簽訂的固定總價合同已經(jīng)包括了材料漲價等市場風險，一般情況下，價格是不可以調(diào)整的，這是風險自負的原則。但是如果材料價格漲幅度非常大，此時，價格是否可以調(diào)整呢？需要探討，雖然情勢變更原則得理論界的承認，在通行的法律教材中存在，但在制定《合同法》時并沒有明確將情勢變更作為一項法律規(guī)定。從目前的司法實踐來看，是可以要求調(diào)整，但法律依據(jù)不是情勢變更，而是顯失公平原則。我國合同法關(guān)于顯失公平的合同可以變更或撤銷的規(guī)定，可以作為調(diào)整的法律依據(jù)?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變理或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方經(jīng)欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷?！痹谀壳暗乃痉▽嵺`中，雙方簽訂固定總價的，如果因材料漲價導致的價差超過固定總價10%的（國際慣例為超過5%，國內(nèi)有部分省市曾有規(guī)定出臺為超過10%。下同），可以依據(jù)我國《合同法》第54條規(guī)定要求對價款撤銷或進行變更，一般情況下，如果因材料漲價導致的價差超過固定總價的10%的，10%以內(nèi)的部分價差不予調(diào)整，超過10%以上部分予以調(diào)整。

3.2材料漲價無限風險和全部風險由承包人承擔屬合同無效條款

目前在建設工程行業(yè)，招標人在招標文本中明確要求投標人自行承擔材料漲價的所有風險，若投標人在投標階段不作出承諾，會被視為不響應招標文件的實質(zhì)要求，不能中標。因此，投標人在投標不得不作出材料漲價所有風險自行承擔不計入工程結(jié)算范圍內(nèi)的承諾。對于此類的案例，在沒有特殊的情況下，不能視之為無效、可變更、可撤銷合同條款。因為這是當事人雙方對市場風險作出約定，是當事人意思自治的表現(xiàn)，而且中標之后的招投標的實質(zhì)性內(nèi)容是不可以改變的，否則對其他投標人不公平。所以投標人的承諾應當是有效的，不能視為無效條款。

雖然不能被認定為無效，但有一點，如果顯失公平，是可以要求變更或撤銷的，雙方可以約定市場的風險由當事人承擔，但該風險不是無限度的，在已經(jīng)簽訂了這樣的合同后，承包方還是有對策的，這個對策就是以不顯失公平為限?！逗贤ā返?4條規(guī)定，在簽訂合同時顯失公平及當事人有重大誤解的，可向人民法院變更或撤銷合同。根據(jù)《合同法》的該項規(guī)定，約定市場風險由一方全部承擔，這就顯示公平，如果顯失公平，承包方可向人民法院申請撤銷此條款，《合同法》規(guī)定行使撤銷權(quán)只有1年的時間，如果顯失公平的事由為持續(xù)狀態(tài)，自開始至結(jié)束的1年時間內(nèi)，必須向人民法院提出行使撤銷權(quán)，因為申請行使撤銷權(quán)必須通過法院，只有當人民法院確定此條款可撤銷時，這一顯失公平的條款才無效，而在法院確定撤銷之前這一條款是有效的。法院在審理時判斷該案中提到的條款是否顯失公平，要綜合考慮。因為材料上漲是否可以調(diào)整價格，按照國際慣例為超過5%，國內(nèi)有部分省市曾有規(guī)定出臺，因材料漲價造成工程總造價增加并超過10%的部分，要以市場價計算，但慣例和位階低于法律、法規(guī)的規(guī)范是否能應用，要由合議庭在案件中結(jié)合當事人的訴訟請求及舉證權(quán)衡。

3.3因發(fā)包人延期開工導致人、材、機價格上漲的責任分擔

如果工程因發(fā)包人無法在約定開工日前提供具備開工條件的場地，導致工程延期開工，工程備料款也相應延期支付。由于延期開工，承包人或無法按原計劃購買材料，而在此期間如遇材料價格上漲，責任要如何分擔？根據(jù)我國《合同法》第112條的規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失?！卑l(fā)包人未按約提供具備開工條件的場地，構(gòu)成違紡，由此造成了承包人要比原中標價格高得多的價格去購買材料，該材料差價屬于承包人的損失，發(fā)包人應賠償承包人此部分的損失。

3.4合同內(nèi)固定總價不調(diào)差，合同外未約定風險分擔原則，應據(jù)實調(diào)差

如果發(fā)承包雙方在施工合同中約定：“采用固定價格合同，合同價款中包括的風險范圍：固定總價合同，施工招標文件規(guī)定的全部內(nèi)容、圖紙內(nèi)容包干。合同價款已考慮施工期間各類建材的漲跌價和國家政策性調(diào)整等所有風險系數(shù)，并計入綜合單價中，工程結(jié)算時除簽證、變更、設計變更、圖紙審查回復外均不作調(diào)整?！?。

筆者依據(jù)參考文獻中提及的各種案例，經(jīng)整理分析：1如果材料價格漲幅度非常大，超過了固定總價的10%以上，且合同約定材料漲價無限風險和全部風險由承包人承擔，《合同法》第54條規(guī)定，在簽訂合同時顯失公平及當事人有重大誤解的，可向人民法院變更或撤銷合同；2固定總價合同是以招標文件和圖紙為范圍，合同中約定建筑材料價格波動不調(diào)價，但人工費和機械費未約定是否調(diào)差?？梢哉{(diào)整工程價款的情形包括簽證、變更、設計變更、圖紙審查回復四種情形。3固定總價應有的含義，是固定總價是“合同工期內(nèi)”的固定總價，若因為發(fā)包人原因?qū)е聦嶋H工期超過了合同工期，則超過工期后的價格可以調(diào)整。4合同外變更新增的工程價款應按實結(jié)算，此處的法律依據(jù)不是情勢更原則，首先我們需要合理區(qū)分情勢變更與商業(yè)風險，分析情勢變更原則的適用，它有著非常嚴格的要求，《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》規(guī)定要“慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系”，建筑行業(yè)人工費調(diào)整、材料波動等風險屬于發(fā)、承包雙方可以預見的正常商業(yè)風險，故應當確認固定總價約定的效力，固定總價對應的范圍內(nèi)合同價格不調(diào)整，那么，對于合同外變更新增的工程價款應按實結(jié)算。5合理工期內(nèi)材料價格上漲的風險應由承包人承擔。

4.合同約定不明風險管理

合同約定不明或約定沖突時，按照定額計價的兩則最高人民法院觀點，第一，關(guān)于合同價款約定不明的補救辦法，《合同法》以兩個條文給予規(guī)定：《合同法》第61條規(guī)定“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定?！?，《合同法》第62條規(guī)定“當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定或約定不明確的，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：……（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行”。即（1）協(xié)議補充；（2）市場價。第二，而造價爭議司法實踐中，法院常常在當事人約定不明確時，適用定額標準計算造價。但對于定額標準是屬于市場價還是屬于政府指導價，實踐中有不少爭議，筆者認為，適用定額標準計價就是適用市場價計價。

某工程采用無標底招標方式，招標過程提供給投標人招標文件和招標圖紙，無招標清單明細，參與此項目的中標人在2016年簽訂施工合同，載明“工程合同暫定總價，結(jié)算方式為固定單價合同”，但合同對計價中工料機采用信息價選用期間約定不明，對主要材料設備品牌或檔次也約定不明，造成合同缺陷，在2017年履約合同期間，材料價格出現(xiàn)大幅增長，其漲幅和影響時間是發(fā)承包雙方在工程發(fā)包和投標報價時無法預測的。由于工程施工工期較長，在編制標底時材料價格已經(jīng)出現(xiàn)增長，也由此造成發(fā)承包雙方在材料價格上引起爭議，在發(fā)包人編制標底期間，承包方是否可以申請進行調(diào)整材料價差呢？依據(jù)《合同法》中關(guān)于合同約定不明或約定沖突條款，筆者認為，首先，發(fā)承包雙方應對合同中關(guān)于計價依據(jù)、材料設備品牌或檔次約定不明的內(nèi)容應積極溝通并簽訂補充協(xié)議。其次，承包人應提出在施工期間主要材料漲跌幅度的相關(guān)依據(jù)，如超過了固定總價的10%以上，且合同約定材料漲價無限風險和全部風險由承包人承擔，在簽訂合同時顯失公平及當事人有重大誤解的，承包方應在《合同法》規(guī)定行使撤銷權(quán)的期限時間，向人民法院申請撤銷此條款。

5.結(jié)束語

承發(fā)包雙方均需進一步增強工程承包風險意識，招標人應在招標文件和合同中，充分考慮物價上漲對工程質(zhì)量、施工安全和工期的影響，明確約定材料價格風險范圍和超出風險范圍后的調(diào)整辦法，對于工期較長，規(guī)模較大的工程，宜采用固定單價合同，依據(jù)《合同法》，不宜出現(xiàn)無限風險、所有風險等表述。同時，投標人在投標報價時應考慮價格風險因素并計算相應的風險費用，不得盲目壓價，確保工程質(zhì)量和施工安全，保證工程按期交付使用。當工程材料價格出現(xiàn)大幅增長，并且其漲幅和影響時間是發(fā)承包雙方在工程發(fā)包和投標報價時無法預測的，在合同中對價格風險的內(nèi)容、范圍以及解決辦法不約定或約定不明，造成合同缺陷，是合同當事雙方的責任，應積極溝通簽訂補充協(xié)議。為合理確定工程造價，確保工程質(zhì)量和施工安全，承包人及發(fā)包人應積極解決在材料價格大幅增長情況引發(fā)的爭議和分歧。希望在建筑領(lǐng)域，我們一起努力面對各種問題，并通過學習法律法規(guī)，在今后的執(zhí)業(yè)活動中找到合法合規(guī)的解決問題的有效途徑。因筆者才疏學淺，文中難免有不當之處。望讀者斧正。

參考文獻

[1] 張雷.工程造價法律實務，北京，法律出版社，2017

[2] 姚捷.工程合同造價法律實務，北京，法律出版社，2011

[3] 張慶華.建設工程施工合同糾紛解釋預防與處理，北京，法律出版社，2017

作者簡介

徐英杰（1980—），女，漢族，遼寧省沈陽市人，工程師深圳市福田區(qū)建設工程價格管理站，主要從事建設工程造價管理工作

（作者單位：深圳市福田區(qū)建設工程價格管理站）