【摘要】由于我國商品房銷售大多采用期房制度，商業(yè)銀行房地產(chǎn)開發(fā)貸款業(yè)務當中，往往會遇到按揭金融機構設置的商品房預抵押登記。本文著重分析了預抵押登記的概念、法律效力，討論了預抵押登記與土地使用權抵押、在建工程抵押發(fā)生權利沖突的可能性，在此基礎上對商業(yè)銀行房地產(chǎn)開發(fā)貸款業(yè)務提出了管理建議。

【關鍵詞】預抵押登記 土地使用權抵押 在建工程抵押 權利沖突

在商品房銷售過程中，購房者往往會選擇金融機構做按揭貸款。由于我國大多數(shù)樓盤是期房銷售，此時商品房尚未建成，購房人還未取得完全產(chǎn)權，無法向按揭金融機構提供完全抵押品。為保障按揭金融機構貸款安全，它們需要提前宣告對未來形成的商品房的抵押權利。這就會涉及到一個非常重要的法律概念，即商品房的預抵押登記。預抵押登記的法律效力如何、是否會和土地使用權抵押、在建工程抵押產(chǎn)生權利沖突從而影響商業(yè)銀行的開發(fā)貸款安全，都是值得研究的問題。

一、預抵押登記概述

（一）預抵押登記的概念

預購商品房抵押權登記（“以下簡稱預抵押登記”）是指為保全該不動產(chǎn)物權的請求權而將此權利進行的登記，使其具有對抗第三方的效力，并使妨礙該不動產(chǎn)物權登記請求權的處分失效，以保障將來正式抵押登記的實現(xiàn)。

（二）預抵押登記的法律依據(jù)

預抵押登記制度最早出現(xiàn)在2007年頒布的《物權法》中。《物權法》第二十條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效”。

《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十條第二款規(guī)定：“以預購商品房抵押的，登記機關應當在抵押合同上記載，抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產(chǎn)權屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。”。

《房屋登記辦法》第六十七條的規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以申請預告登記：一是預購商品房；二是以預購商品房設定抵押；三是房屋所有權轉讓、抵押；四是法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”。

二、預抵押登記的法律效力

在購房人與按揭金融機構簽訂抵押合同，并辦理完畢預抵押登記后，按揭金融機構便獲得了未來取得商品房正式抵押權的期待權。但這種期待權在商品房未竣工之前的法律效力如何，是否可以等同于正式抵押權？一旦購房人不能按期還款，商業(yè)銀行能否獲得優(yōu)先受償權？這些問題法律上并未明確規(guī)定，在處理相關糾紛時，各地法院也有不同的做法：

（一）否定預抵押登記的物權效力，否定按揭金融機構的優(yōu)先受償權

該觀點認為，預抵押登記不是設定物權，而是保全不動產(chǎn)物權變動請求為目的的具有物權效力的法律手段。因此，在商品房獲得正式產(chǎn)權并辦理正式抵押登記之前，金融機構不具有抵押權，不能就押品獲得優(yōu)先受償權。

上海等地區(qū)法院在實際案例審理中秉承此種觀點。《最高人民法院公報案例》2014年第九期中刊登了中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案，最終判決認為光大銀行作為系爭房屋抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權登記的請求權，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現(xiàn)實抵押權。

這是首次在《最高人民法院公報案例》中出現(xiàn)此類案例。當然這并不意味著該判決具有指導今后類似案件審判的效力，各地方法院仍會根據(jù)自己對相關法律的理解做出判決。

（二）承認預抵押登記的物權效力，肯定按揭金融機構的優(yōu)先受償權

該觀點認為，預告抵押登記與正式抵押登記在意思表示、權利內容、登記目的方面均無本質區(qū)別。從為商品房銷售提供合格抵押品、節(jié)約社會司法成本角度考慮，預告抵押登記應認定為與正式抵押登記同樣的效力，享有優(yōu)先受償權。

浙江等地區(qū)法院在案件審理中秉承此觀點。在光大銀行蕭山支行與陳某糾紛案中，陳某按揭貸款逾期，A銀行起訴要求其償還借款本息。終審判決認為正在建造中的房屋即預售房屋可以作為抵押物，且以預售房屋抵押的，只要辦理了預告登記，該抵押即為有效抵押，并依法享有優(yōu)先受償權，具有對抗第三人的物權效力，未經(jīng)抵押權人同意，任意第三人不能取得預售抵押房屋的所有權。本案所涉預售房屋已經(jīng)辦理了預購商品房抵押權預告登記，且預抵押登記財產(chǎn)又符合折價、拍賣、變賣等流通條件，故光大銀行蕭山支行可以享有優(yōu)先受償權。

三、預抵押登記與土地使用權抵押、在建工程抵押的關系

對商業(yè)銀行房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務來說，最需關注的是在預抵押登記與土地使用權抵押、在建工程抵押之間是否會發(fā)生權利沖突，從而影響商業(yè)銀行開發(fā)貸款的安全。

我國大部分地區(qū)實行同意預售或者網(wǎng)簽之前便解除在建工程的做法，但也有部分地區(qū)在同意預售、商品房網(wǎng)簽之前也不解除在建工程抵押的情況。預抵押登記與在建工程抵押的關系，可以分下列兩種情況：

（一）在建工程抵押在前，預抵押登記在后

此種情況在實踐中并不存在。大部分地區(qū)網(wǎng)簽之前須解除在建工程抵押；小部分地區(qū)網(wǎng)簽之后可不解押，但在辦理預抵押登記之前必須解押。因此，從政策上杜絕了在建工程抵押在前，預抵押登記在后的情況。

（二）商品房預告抵押在前，在建工程抵押在后

此種情況在實際中也幾乎不存在。因為按照立法原意，預抵押登記制度的主要效力之一便是排他性。若沒有按揭銀行同意，后續(xù)不能再針對抵押物做在建工程抵押。對于各地區(qū)實際執(zhí)行中不符合法律規(guī)定的做法，商業(yè)銀行內部可制定嚴格的貸中風險管理制度，也可避免預抵押在前，在建抵押在后情況的發(fā)生。endprint

綜上所述，預抵押登記與在建工程抵押之間不會發(fā)生權利沖突。

我國部分地區(qū)實行預售前解押土地的政策，部分地區(qū)可不解押。這樣一來，就有可能出現(xiàn)下列情況：項目已取得預售許可證，進入預售期，但土地使用權未解押。預售期間，開發(fā)商配合按揭銀行辦理了預告抵押登記，無須土地抵押權人同意。

在承認預抵押登記物權效力的地區(qū)，就造成了實際上的房地分別抵押。

這樣對土地抵押權人的影響有以下幾個方面：

1.由于按揭貸款是分期按月還款，中間若購房人逾期，土地抵押擔保的債權往往尚未到期。如果大面積發(fā)生此種情形，開發(fā)商擔保責任無法覆蓋之時，按揭貸款銀行可能依據(jù)預抵押權起訴至法院要求對抵押物進行處置。在處置時，土地抵押權人對土地的拍賣款有預先受償權，但這也阻斷了商品房的繼續(xù)開發(fā)建設，價值不再增長，甚至會造成抵押物價值不斷貶損，從而無法覆蓋商業(yè)銀行開發(fā)貸款的風險敞口。

2.在行使抵押權時，由于是“房地分別抵押”，根據(jù)房地一體原則，房地可以分開計價，但須一并處分，實際操作中會為土地抵押權的行使造成困難。

3.《物權法》規(guī)定“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力”。若土地抵押權人銀行因開發(fā)商貸款逾期，向法院提起訴訟要求對土地及其上建筑物進行處置，按揭貸款銀行對此有不同意見時，法院是否會依據(jù)此條做出不利于土地抵押權銀行的判決，尚存疑問。

四、總結

預抵押登記是否具有物權效力，是否擁有優(yōu)先受償權一直以來在實務操作中有爭議，不同地區(qū)有不同的操作方法。但經(jīng)過上述分析，我國大部分地區(qū)從制度上已經(jīng)杜絕了預抵押登記與在建工程抵押發(fā)生重疊的可能。即便是實行網(wǎng)簽后不解押地區(qū)，也可以通過“預抵押登記之前需要在建工程現(xiàn)行解押”這一規(guī)定，來避免重復抵押。但預抵押在特定條件下可能會對土地使用權抵押形成權利負擔。

針對上述情況，對開展房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務的商業(yè)銀行提出以下管理建議：

第一，加強了解業(yè)務開展地區(qū)公權力機關對預抵押登記法律效力的觀點。特別是不動產(chǎn)登記中心、人民法院是否認可預抵押登記具有物權效力，據(jù)此完善內控制度，降低業(yè)務風險。

第二，嚴格執(zhí)行審批條件中的還款方案，視情況考慮增設備償標準。在涉及網(wǎng)簽后仍可不解押地區(qū)，商業(yè)銀行方案涉及中往往僅設置按照銷售節(jié)點還款，不設置解押還款節(jié)點。故此類地區(qū)在同意按揭金融機構的預抵押申請而解押在建工程時，建議在取得客戶諒解基礎上，對此部分解押在建按一定標準備償；若不想解押在建工程，應事先與客戶溝通清楚，抵押的在建不會參與后續(xù)的預抵押登記。

同樣的，預抵押登記與土地使用權抵押之間的沖突，仍應嚴格執(zhí)行按照銷售節(jié)點還款要求，加強對預售資金回籠的監(jiān)管，爭取做到已設立預抵押登記的部分債權同步抵消。

作者簡介：范立科（1984-），男，漢族，山東淄博人，畢業(yè)于北京大學法學院，現(xiàn)任職于中國民生銀行地產(chǎn)金融事業(yè)部，研究方向：地產(chǎn)金融。endprint