文/孫玉榮

互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展與知識產(chǎn)權保護

文/孫玉榮

內容為王及在線參與等商業(yè)模式已成為文化產(chǎn)業(yè)的主流?！皟热莓a(chǎn)業(yè)其實最核心的就是版權，所以我們在很多領域呼吁知識產(chǎn)權的建立?！边@是2015年3月4日，騰訊公司CEO馬化騰在全國“兩會”期間對記者所言。騰訊公司提出的“泛娛樂”戰(zhàn)略的主題就是以知識產(chǎn)權為軸心的，如今已經(jīng)成為業(yè)界的共識。內容產(chǎn)品的質量是決定文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關鍵，內容產(chǎn)業(yè)與科學技術的結合不斷改變著文化業(yè)態(tài)。

互聯(lián)網(wǎng)構建了內容產(chǎn)業(yè)新生態(tài)，文化產(chǎn)業(yè)新生態(tài)的特點使知識產(chǎn)權在促進文化與科技融合進程中的作用凸顯，互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要知識產(chǎn)權保駕護航。在這個從傳統(tǒng)社會向全面信息社會大變革的時代，知識產(chǎn)權保護已成為互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的靈魂，“互聯(lián)網(wǎng)+”繞不開知識產(chǎn)權。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”的持續(xù)推動，互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權保護也引發(fā)了前所未有的熱議。2015年3月的全國“兩會”上，騰訊公司CEO馬化騰提交了《關于加強網(wǎng)絡版權保護促進我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的建議》。2015年4月20日，由國家知識產(chǎn)權局、中宣部等23個部門聯(lián)合主辦的全國知識產(chǎn)權宣傳周活動在京啟動，網(wǎng)絡知識產(chǎn)權問題成為社會各界關注的焦點。

“互聯(lián)網(wǎng)+”把觸角伸向更多領域和層面的過程中，新的商業(yè)形態(tài)、商業(yè)模式、商業(yè)方法不斷涌現(xiàn)，而涉及知識產(chǎn)權的內容也大量地進入互聯(lián)網(wǎng)。由此可見保護知識產(chǎn)權成為我國互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關鍵。

互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權保護現(xiàn)狀堪憂

“互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權保護現(xiàn)狀堪憂，1人原創(chuàng)，99人抄襲。”有媒體曾經(jīng)這樣評價微信公眾號。僅2014年第四季度至2015年第三季度，微信收到針對公眾賬號的投訴就超過2.2萬件，其中涉及知識產(chǎn)權的投訴超過1.3萬件，知識產(chǎn)權投訴中，訴占比達到了60%。著作權、商標權、專利權這三種是知識產(chǎn)權投訴中最多的，其次是著作權領域。近年來，北京海淀區(qū)人民法院所受理的知識產(chǎn)權案件中，涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的侵權案件比重越來越大，且呈現(xiàn)出逐年上漲的趨勢，特別是網(wǎng)絡商標侵權案件的增長率已遠超線下的傳統(tǒng)商標侵權案件。其中，因網(wǎng)絡域名引發(fā)的商標侵權糾紛、搜索引擎競價排名、電子商務平臺商標侵權案件占比達到了半數(shù)以上。隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的普及，App應用名稱與他人注冊商標之間的爭議日益多發(fā)。受互聯(lián)網(wǎng)造富效應的吸引，特別是2015年3月11日，《國務院辦公廳關于發(fā)展眾創(chuàng)空間推進大眾創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的指導意見》發(fā)布后，創(chuàng)業(yè)門檻降低，以文化創(chuàng)意為重心的“雙創(chuàng)”有了廣闊的發(fā)展空間，但這些處于新興、草創(chuàng)階段的中小企業(yè)普遍缺乏商標意識，導致自己的商標保護處于“裸奔”狀態(tài)，侵權風險加大。同時，一些中小創(chuàng)業(yè)者為追求短期效益，不惜采用搭便車、傍名牌、模仿他人商標等非法手段開拓市場，導致網(wǎng)絡商標侵權現(xiàn)象層出不窮。

2015年，北京市海淀區(qū)人民法院受理的小米公司訴華忠公司小米e貸、珙利金融公司小米貸侵犯商標權案等，更折射出互聯(lián)網(wǎng)金融時代的商標亂象。網(wǎng)絡盜版侵權問題一直是我國互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中所面臨的最大的“痛”。2014年，思路網(wǎng)負責人周某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑5年，罰金100萬元。同年6月，深圳快播科技有限公司因盜版侵權被處以2.6億元天價罰單。此外，上海全土豆公司擅播《舌尖上的中國》、上?！吧涫志W(wǎng)”侵犯影視作品和字幕作品著作權案、江蘇“高清影視下載網(wǎng)”侵犯著作權案、廣東“寬松網(wǎng)”侵犯網(wǎng)絡文學作品著作權案、小米公司和黑龍江“第一教育網(wǎng)”侵犯影視作品著作權案等，類似的案例不勝枚舉。文學、音樂、影視、動漫、游戲等主要文化創(chuàng)意產(chǎn)品的版權頻遭盜版侵權，直接遏制互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)向縱深推進和發(fā)展。創(chuàng)意是互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的核心要素，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的突出特點是產(chǎn)品創(chuàng)造成本高而且投入大，但是又極易復制，復制成本非常低。對于互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)來說，這個特征更加突出。再加上司法維權成本過高，周期長，判賠金額太低，導致創(chuàng)意主體放棄維權的情況非常普遍，進而使得對于網(wǎng)絡侵權不得不主要依賴于行政主管機關的執(zhí)法，創(chuàng)意主體的合法權益很難得到保障。譬如目前國內音樂產(chǎn)業(yè)凋零的主要原因就是互聯(lián)網(wǎng)版權保護制度缺失造成的。由此可見，不解決網(wǎng)絡盜版侵權問題，互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)很難走上發(fā)展壯大之路。

互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權保護存在的問題與挑戰(zhàn)

存在的主要問題。2015年，IP成為文化產(chǎn)業(yè)界最火爆的概念和備受關注的焦點。無論是做項目抑或是聊天時若不喊出兩句“明星IP”“大IP”就好像算不上文化產(chǎn)業(yè)圈里的人。大家都在說IP，可真正知道或理解這個概念的真實涵義嗎?一時間，IP成了被虛炒的概念，很多時候成為了炒作的噱頭。IP本來是“Intellectual Property”這個英文詞組的翻譯，漢語即大家所熟知的“知識產(chǎn)權”，是人們對于自己智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動中的標記、信譽依法享有的一種無形財產(chǎn)權?！妒澜缰R產(chǎn)權組織公約》第2條給知識產(chǎn)權下定義時采取了列舉的方式，即知識產(chǎn)權應該包括下列幾項權利:（1）與文學、藝術及科學作品有關的權利。（2）與表演藝術家的表演活動、與錄音制品及廣播有關的權利。（3）與人類創(chuàng)造性活動的一切領域內的發(fā)明有關的權利。（4）與科學發(fā)現(xiàn)有關的權利。（5）與工業(yè)品外觀設計有關的權利。（6）與商品商標、服務商標、商號及其他商業(yè)標記有關的權利。（7）與防止不正當競爭有關的權利。（8）一切其他來自工業(yè)、科學及文學藝術領域的智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權利。《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》也采取列舉的方式將知識產(chǎn)權規(guī)定為著作權與鄰接權、商標權、地理標記權、外觀設計權、專利權、集成電路布圖設計權、商業(yè)秘密權。而現(xiàn)在文化產(chǎn)業(yè)界對于IP這個詞的詮釋則與知識產(chǎn)權這個概念本身的真正含義相去甚遠。在騰訊的泛娛樂語境中，明星IP是指一個形象或者一個“故事核”?！吨袊幕瘓蟆?015年1月26日刊登的《IP是什么?》一文中說，IP指的就是內容，優(yōu)質IP可以等同于好的故事和角色。某微信公眾號在2015年一年里就推送了《IP的核心要素，是隱藏在故事背后的價值認同》《全世界都在談IP，IP的真相是什么?》《郭敬明:做成了整體的開發(fā)項目才能叫IP》等十幾篇關于IP的文章，這些文章或取自于傳統(tǒng)平面媒體或來源于網(wǎng)絡，經(jīng)“文化產(chǎn)業(yè)評論”這一平臺在移動互聯(lián)網(wǎng)上再次掀起熱潮。筆者對這些文章進行了仔細閱讀，結果發(fā)現(xiàn)其關于IP概念的闡釋并不全面、準確，很多是對外行讀者的誤導。正如其中一篇文章里提到的:“大家都在談IP，但真正懂IP的又有幾人呢?”可大家卻都是一副很懂的樣子，在IP前面加上一些詞，創(chuàng)造出所謂的“大IP”“超級IP”“熱門IP”“優(yōu)質IP”“明星IP”“山寨IP”等五花八門的概念。一時間IP成了哆啦A夢的四次元口袋，沒有什么是它所裝不下的。這一股IP熱背后凸顯出來的恰恰是目前我國文化產(chǎn)業(yè)在知識產(chǎn)權保護方面存在的最主要問題。以偏概全的IP概念虛炒，甚至將IP作為炒作的噱頭，這并不是文化產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權保護意識提高的表現(xiàn)，反而成為當下一個最令人擔憂的問題。至于文化產(chǎn)業(yè)界所津津樂道的IP運營、IP孵化，據(jù)來自“IP R Dai?ly知識產(chǎn)權第一新銳媒體”公眾號上刊登的一篇文章透露，目前比較熱門的玩法竟然是要先依靠盜版來積累海量粉絲和關注度，亦即所謂的人氣和影響力，然后再通過其他環(huán)節(jié)或衍生品來獲得巨額利潤實現(xiàn)變現(xiàn)。這又和知識產(chǎn)權保護是多么風馬牛不相及的背道而馳。

面臨的挑戰(zhàn)。大數(shù)據(jù)時代，伴隨著云計算、數(shù)碼技術、網(wǎng)絡聚合等新技術的出現(xiàn)，使得文化創(chuàng)意產(chǎn)品的表現(xiàn)形式和傳播方式更加多樣化，商業(yè)模式也隨之發(fā)生變化，同時引發(fā)利益格局的新變化。知識產(chǎn)權的可復制性在得到進一步強化的同時，抄襲、盜版等侵權行為更加具有隱蔽性，為規(guī)?；椭貜颓謾鄮砹吮憷?，這些都給互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權立法和司法帶來了新的挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權相比較，網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的無形性特點更加突出而地域性特征淡化。

傳統(tǒng)知識產(chǎn)權客體的無形性并不妨礙其被固定在有形的載體上，即與一定的物質載體相結合。但是在網(wǎng)絡環(huán)境中，智力成果卻是以字節(jié)流的形式存在的，以訊號的形式進行傳播，網(wǎng)絡的虛擬性使得知識產(chǎn)權客體的無形性特點更為突出，并且對知識產(chǎn)權權利客體的復制和傳播都呈現(xiàn)出便捷和低成本的特點。在網(wǎng)絡環(huán)境下，數(shù)字化作品的極易復制性得到了進一步強化，從而使網(wǎng)絡知識產(chǎn)權的保護過程變得更為復雜和艱難。

網(wǎng)絡的全球化給傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的地域性特征帶來了挑戰(zhàn)。對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權而言，地域性是指知識產(chǎn)權在空間上的效力受到地域的限制，即權利主體所擁有的知識產(chǎn)權只在本國境內有效。但是在信息網(wǎng)絡環(huán)境中，互聯(lián)網(wǎng)的無國界性導致大量發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)權侵權案件是跨國界的，這給網(wǎng)絡侵權主體的確認及如何確定侵權行為發(fā)生地帶來困難，同時也給知識產(chǎn)權執(zhí)法和監(jiān)管及產(chǎn)生糾紛后的舉證等帶來諸多難題。

如何應對互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中知識產(chǎn)權保護所遭遇的困境?筆者認為，要順應互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，尋求互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)中各方利益的平衡，實現(xiàn)網(wǎng)絡服務提供者、權利主體及社會公眾三者之間的利益平衡。特別是網(wǎng)絡服務提供者的侵權責任如何認定，更是一個值得探討的問題。

網(wǎng)絡服務提供者侵權責任探析

網(wǎng)絡服務提供者的概念及分類。我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋中，關于網(wǎng)絡服務提供者的概念并不統(tǒng)一，散見著網(wǎng)絡服務提供者、互聯(lián)網(wǎng)內容提供者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者、網(wǎng)絡內容服務提供者等多個概念?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權保護條例》將“網(wǎng)絡服務提供者”界定為主要是指自動接入、自動傳輸、自動存儲、提供存儲空間、搜索和鏈接等服務提供者;《互聯(lián)網(wǎng)著作權行政保護辦法》的規(guī)定與《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》相似，但是將“互聯(lián)網(wǎng)內容提供者”界定為“互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布相關內容的上網(wǎng)用戶”;《電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》則不區(qū)分主體性質，而是從便于維護安全的角度出發(fā)，將互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者與網(wǎng)絡內容服務提供者視為等同。最高人民法院《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》將信息網(wǎng)絡傳播行為劃分為作品等內容提供行為和網(wǎng)絡服務提供行為，這和美國法學界及我國學術界關于網(wǎng)絡服務提供者的通常分類相同，即將廣義的網(wǎng)絡服務提供者劃分為狹義的網(wǎng)絡服務提供者和網(wǎng)絡內容提供者兩大類。但有的學者將廣義的網(wǎng)絡服務提供者簡稱為ISP，有的則將狹義的網(wǎng)絡服務提供者簡稱為ISP，這無疑導致了進一步的混亂。

由此可見，目前關于網(wǎng)絡服務提供者的概念和分類是混亂、模糊的，理論界、實務界對其內涵的界定也不盡相同，這直接影響到法官對侵權責任主體的正確區(qū)分。因此，澄清網(wǎng)絡服務提供者的概念和分類，不僅涉及網(wǎng)絡服務提供者法律責任的承擔，影響到網(wǎng)絡用戶的實際利益，而且對網(wǎng)絡經(jīng)濟的健康發(fā)展都極為重要，在司法審判實務中也有著非常重要的現(xiàn)實意義。

為此，筆者首先對網(wǎng)絡服務提供者(Internet Service Provider，簡稱ISP)的概念和分類界定如下。

本文所稱的“網(wǎng)絡服務提供者”是一個廣義的概念，泛指網(wǎng)絡上的一切信息提供者和中介服務者。此處的“服務”是一個廣義的概念，既包括提供信息服務，也包括提供中介服務。根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者(ISP)提供服務的不同，可以將其分為網(wǎng)絡內容提供者(InternetContent Pro?vider，簡稱ICP)和網(wǎng)絡中介服務者(On-line Service Pro?vider，簡稱OSP)兩大類。其中，網(wǎng)絡中介服務者又可劃分為網(wǎng)絡接入服務提供者(InternetAccess Provider，簡稱IAP)和網(wǎng)絡平臺提供者(Internet Presence Provider，簡稱IPP)。

網(wǎng)絡內容提供者的侵權責任。網(wǎng)絡內容提供者利用網(wǎng)絡接入服務提供者的線路，通過自己有組織的采集、篩選、加工而將各種信息呈現(xiàn)給用戶。世界上許多國家都將網(wǎng)絡內容提供者類比為現(xiàn)實世界里的“出版者”，因為它完全可以做到像傳統(tǒng)的出版者那樣審核、控制自己所上傳的信息，所以應該承擔嚴格責任，即只要其提供的內容中有侵犯他人合法權益的內容，無論有無主觀上的過錯，都要承擔侵權責任。如德國1997年8月生效的《信息與通訊服務法》就規(guī)定，網(wǎng)絡內容提供者按照一般的法律規(guī)則對其上傳的信息承擔法律責任，不享有責任豁免或限制。在我國，關于網(wǎng)絡侵權的歸責原則，法學界多數(shù)學者及立法、司法實踐部門長期以來一直都不區(qū)分網(wǎng)絡內容提供者和網(wǎng)絡中介服務者，而是認為網(wǎng)絡內容提供者和網(wǎng)絡中介服務者一樣，承擔的都是過錯責任。王利明教授認為，我國《侵權責任法》第36條雖然沒有明確規(guī)定采用過錯責任，但是從條文對此有的解釋來看，可知其采用的是過錯責任。不同意見的學者認為，“在網(wǎng)絡環(huán)境下，我國實行的過錯責任原則將與版權保護之間發(fā)生更激烈的矛盾沖突，實行嚴格責任的需要更加迫切了”。也有一些學者贊同這一觀點，認為不宜將網(wǎng)絡內容提供者和網(wǎng)絡中介服務者承擔的侵權責任歸責原則做統(tǒng)一規(guī)定，而應有所區(qū)別對待，網(wǎng)絡內容提供者承擔的侵權責任應該是無過錯責任，這也正是網(wǎng)絡服務提供者區(qū)分為網(wǎng)絡內容服務者和網(wǎng)絡中介提供者的實際意義所在。

網(wǎng)絡中介服務者的法律責任。網(wǎng)絡中介服務者侵權責任應適用過錯責任原則。因為網(wǎng)絡中介服務者的種類不同，提供互聯(lián)網(wǎng)信息傳輸中介服務的情況各有不同，所以對其責任認定問題遠比網(wǎng)絡內容提供者的侵權責任認定復雜和棘手。

網(wǎng)絡接入提供者的法律責任。網(wǎng)絡接入服務者對網(wǎng)上信息傳播無法控制，其所起的作用僅僅相當于一個“傳輸管道”，作為技術中介，它僅為用戶提供進出互聯(lián)網(wǎng)的通道，用戶是否連接、是否發(fā)送以及發(fā)送何種信息，均通過接入服務提供者提供的設施或計算機系統(tǒng)，經(jīng)過自動的技術處理過程實現(xiàn)，網(wǎng)絡接入提供者無法編輯，信息的內容原封未動，網(wǎng)絡接入提供者也不能對特定信息進行控制。網(wǎng)絡信息傳輸?shù)臄?shù)量與速度使得網(wǎng)絡接入提供者無法對信息進行有效的監(jiān)管。過多的干涉會干擾網(wǎng)絡的發(fā)展，甚至導致用戶對侵犯隱私權的指控。

現(xiàn)實生活中，由于IAP所面對的是數(shù)以千萬的網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡站點，因此讓它作出人為的監(jiān)控在事實與技術上都是不可能的，而且在甄別的過程中，要求IAP既要客觀地對侵權信息的實質內容進行審核，又要從法律上判斷一個行為是否構成侵權行為，這也是超出它的實際能力范圍的。因此，IAP對網(wǎng)絡信息的合法性不負事先審查義務，只承擔過錯責任。但是當侵權、違法行為發(fā)生后，IAP若明知某信息為侵權信息，或者在接到權利人發(fā)出的確有證據(jù)的“通知”后，負有在技術可能、經(jīng)濟許可的范圍內應阻止侵權信息繼續(xù)傳播的義務，否則，就屬于實施了不作為的侵權行為，應承擔侵權責任。

網(wǎng)絡平臺提供者應負的法律責任。網(wǎng)絡平臺提供者(IPP)對網(wǎng)上信息所起的作用并不僅僅限于“傳輸管道”，他們?yōu)橛脩籼峁┬畔⒔涣骱图夹g服務的平臺，在技術上，它可以對信息進行編輯控制。當合法用戶通過網(wǎng)絡向BBS上載信息后，計算機系統(tǒng)會自動傳送至主服務器并在特定的欄目中發(fā)布，IPP無法在用戶文章發(fā)表前對其進行閱讀、修改，而在用戶將信息上載并由系統(tǒng)自動發(fā)表后，IPP即可以對其內容進行刪減、修改乃至完全刪除，以阻止信息從該處繼續(xù)傳播，防止損害后果的擴大。針對IPP的這種特殊性，筆者認為IPP負有依據(jù)“表面合理標準”在合理時間內對信息表面依據(jù)常理進行審查的義務。所謂“表面合理標準”是指IPP只負有對文章依據(jù)常理進行審查的義務。首先，IPP應當刪除明顯的反動、色情、侮辱、誹謗他人的內容;其次，對這些用語的判斷標準是以公眾的認識水平為準。原因主要有兩個:一個是要求IPP對BBS上大量的信息以專業(yè)的水平進行嚴格實質審查是不可能、也是不必要的。另一個原因是BBS的使用者也大多是社會公眾，對BBS的合法性評判也應以社會公眾的標準進行。所謂“合理時間”是指用戶信息發(fā)表后至其依“表面合理標準”必須被刪除的一段時間。對“合理時間”的確定非常關鍵。如果該時間過短，就會提高BBS經(jīng)營成本，妨礙互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。如果時間過長，文章已經(jīng)被廣泛閱讀，刪除就沒有什么太大的意義了。因此確定“合理時間”既要考慮IPP與社會公共利益的平衡，又要做到有利于互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

綜上所述，網(wǎng)絡平臺服務提供者承擔侵權責任的情況主要有兩種:第一，怠于行使事先審查義務。在用戶信息發(fā)表之后的一段合理時間內，網(wǎng)絡平臺服務提供者負有依據(jù)表面合理標準審查信息合法性的事先審查義務。如果平臺服務提供者沒有履行上述義務，使得應被發(fā)現(xiàn)的侵權信息沒有被刪除，便應當承擔相應的法律責任。第二，怠于行使事后控制義務。在用戶信息發(fā)表后的任何時間，在技術與經(jīng)濟允許的范圍內，平臺服務提供者負有事后控制義務，即在明知某信息為侵權信息或接到權利人發(fā)出確有證據(jù)的通知后，應當采取必要的措施阻止該信息繼續(xù)傳播，否則將承擔共同侵權責任，與直接實施侵權行為的網(wǎng)絡內容提供者承擔連帶責任。