摘 要： 建筑行業(yè)和房地產(chǎn)市場(chǎng)的快速發(fā)展，給建設(shè)工程施工合同的訂立和效力問(wèn)題帶來(lái)了前所未有的挑戰(zhàn)。復(fù)雜的情形以及實(shí)務(wù)中的新情況使得現(xiàn)有的法律不能很好地認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無(wú)效情形，通過(guò)列析建設(shè)工程施工合同無(wú)效的情形，從一般到特殊的視角，淺談建設(shè)工程施工合同無(wú)效的情形及其法律后果，展望未來(lái)規(guī)范的建設(shè)工程合同以及優(yōu)質(zhì)施工。

關(guān)鍵詞：主體適格程序違法質(zhì)量驗(yàn)收；工程款

近年來(lái)，隨著房地產(chǎn)市場(chǎng)持續(xù)升溫以及建筑行業(yè)的高速發(fā)展，建設(shè)工程引發(fā)的各種矛盾和財(cái)務(wù)糾紛也層出不窮。在司法實(shí)踐中，關(guān)于建設(shè)工程施工合同無(wú)效的爭(zhēng)議更是備受關(guān)注?；谑┕ず贤瑑?nèi)容的案件事實(shí)的錯(cuò)綜復(fù)雜，再加之法律、行政法規(guī)的適用復(fù)雜，致使建設(shè)工程施工合同效力認(rèn)定問(wèn)題在社會(huì)各界都是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題。審判實(shí)踐中處理標(biāo)準(zhǔn)不一已經(jīng)在影響正常的司法秩序和權(quán)威的司法公正。 因此，探析建設(shè)工程施工合同效力問(wèn)題，尤其是導(dǎo)致合同無(wú)效的情形就顯得尤為重要。

一、 建設(shè)工程施工合同無(wú)效概述

“建設(shè)工程施工合同是目前國(guó)內(nèi)最為復(fù)雜的合同之一” 。建設(shè)工程施工合同是由支付價(jià)款的發(fā)包人和進(jìn)行工程建設(shè)的承包人訂立的，為明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保證工程順利進(jìn)行并實(shí)現(xiàn)工程預(yù)期的建設(shè)目標(biāo)而互相約束的合同。 其本質(zhì)屬于承攬合同的一種。

無(wú)效的合同是不受法律保護(hù)的。根據(jù)我國(guó)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，合同被確認(rèn)無(wú)效后，合同自始無(wú)效?！逗贤ā返?2條規(guī)定了合同無(wú)效的幾種法定情形：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（2）惡意串通、損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會(huì)公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

無(wú)效建設(shè)工程施工合同是指合同的主體不適格、合同內(nèi)容或程序違法等違法強(qiáng)制性規(guī)定的原因致使確定不能履行的合同。 建筑行業(yè)的火熱發(fā)展帶來(lái)的新的新情況不斷為建設(shè)工程合同無(wú)效的認(rèn)定展現(xiàn)新的難題，而認(rèn)定合同無(wú)效本身就是一個(gè)關(guān)乎當(dāng)事人切身利益的復(fù)雜問(wèn)題。就建設(shè)工程領(lǐng)域而言，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（下稱《解釋》）規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無(wú)效的五種基本情形：承包人未取得資質(zhì)或及超越資質(zhì)；沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用資質(zhì)；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效；承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程；承包人違法分包建設(shè)工程。

二、 建設(shè)工程施工合同無(wú)效的情形

司法解釋明文規(guī)定的無(wú)效情形并不能完全歸納建設(shè)工程施工合同無(wú)效的所有情況，實(shí)務(wù)中仍有更多情形可使建設(shè)工程施工合同無(wú)效，具體分析如下：

（一）情勢(shì)變更

根據(jù)合同法解釋（二）第26條的規(guī)定，合同自成立以后，客觀情況的變化以及一些不能預(yù)見(jiàn)的但是不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的變化，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院變更或者終止合同。當(dāng)建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人向法院提供例如“通貨膨脹導(dǎo)致原材料價(jià)格上漲” 等證據(jù)時(shí)，法院依法對(duì)實(shí)際情況進(jìn)行審查，并根據(jù)情勢(shì)變更提出變更或者解除合同等處理意見(jiàn)。

（二）承包主體不適格

承包主體是否適格主要取決于施工單位是否具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，這也成為影響合同效力的關(guān)鍵因素之一，不僅《解釋》中提及承包人未取得資質(zhì)或及超越資質(zhì)和沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用資質(zhì)訂立的合同無(wú)效，在我國(guó)《建筑法》中也有相應(yīng)的規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)等，經(jīng)資質(zhì)審查合格后取得相應(yīng)的等級(jí)資質(zhì)證書之后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)進(jìn)行建筑活動(dòng)。效力性強(qiáng)制性的規(guī)定使得體現(xiàn)了我國(guó)公權(quán)力對(duì)于建設(shè)施工合同的干預(yù)程度，但這也是基于國(guó)家對(duì)于建筑規(guī)范與安全等方面的考量。

承包主體不適格將直接導(dǎo)致建設(shè)承包合同無(wú)效，這與工程實(shí)際的完成度和質(zhì)量無(wú)關(guān)。主要分為三種情況：施工方不具備相應(yīng)資質(zhì)；施工方借用資質(zhì)；施工方建筑活動(dòng)不符合其取得的資質(zhì)等級(jí)。 承包主體不適格的情形多見(jiàn)于掛靠、轉(zhuǎn)包、非法分包 等情形中。

（三）程序違法

公開招標(biāo)是建設(shè)進(jìn)行前的必要步驟，這是為了保證工程能夠由有資質(zhì)有能力的承包商保質(zhì)保量地施工，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》中規(guī)定了幾種中標(biāo)無(wú)效的情形，即必須進(jìn)行公開、公正招標(biāo)但卻沒(méi)有進(jìn)行或者中標(biāo)無(wú)效的建設(shè)施工合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無(wú)效。通說(shuō)認(rèn)為，一般的招標(biāo)程序瑕疵并不必然導(dǎo)致建設(shè)施工合同無(wú)效，只有嚴(yán)重?cái)_亂正常市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的招投標(biāo)程序問(wèn)題才會(huì)導(dǎo)致中標(biāo)無(wú)效，比如弄虛作假、串通投標(biāo)導(dǎo)致國(guó)家、集體或者第三人的利益受損等。

目前建筑行業(yè)不規(guī)范的承包現(xiàn)象嚴(yán)重，很多發(fā)包商為了降低成本或者基于私人關(guān)系等將工程非法承包或轉(zhuǎn)包、分包給資質(zhì)不符的施工單位。掛靠行為因極易產(chǎn)生偽劣樓房而歷來(lái)被我國(guó)法律明文禁止 ，即使項(xiàng)目沒(méi)有質(zhì)量問(wèn)題，但這種非法承包的方式是被法律所禁止的，合同即使內(nèi)容合情，權(quán)利義務(wù)分明，亦將被認(rèn)定為無(wú)效。轉(zhuǎn)包和違法分包行為會(huì)導(dǎo)致建設(shè)工程合同無(wú)效，轉(zhuǎn)包的違法性在于在工程建設(shè)中將全部項(xiàng)目轉(zhuǎn)手給第三方，或者以分包的名義將肢解后的項(xiàng)目分別轉(zhuǎn)手給其他的施工單位；分包行為長(zhǎng)期以來(lái)在建設(shè)工程中較為普遍，我國(guó)對(duì)于違法分包規(guī)定嚴(yán)格，“禁止承包人將所承攬的工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)、禁止將其所承攬的工程的主體結(jié)構(gòu)分包給其他企業(yè)、禁止承包人將工程再次進(jìn)行分包” 。

（四）低于成本報(bào)價(jià)

建筑行業(yè)的發(fā)展也帶來(lái)了更加激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，很多施工承包方為了能在招標(biāo)中中標(biāo)，投遞了低于成本的報(bào)價(jià) ，看似壓低利潤(rùn)的背后其實(shí)是將虧損算在成本的差價(jià)中，購(gòu)買假冒偽劣的建材或者克扣工人工資等不法行為，這些都勢(shì)必會(huì)影響建筑的質(zhì)量以及正常的投標(biāo)程序。因此，違反《招投標(biāo)法》的建設(shè)工程合同是無(wú)效的。

（五）黑白合同

黑白合同是黑合同和白合同的總稱，二者是同時(shí)存在的。白合同是指發(fā)包方和承包方依法訂立的在建設(shè)工程管理部門備案的建設(shè)工程施工合同，因?yàn)槠溆喠⒌膬?nèi)容和程序合法，通過(guò)嚴(yán)格審查而可見(jiàn)光被稱之為白合同 。 黑合同完全不具備白合同所有的要件，但卻能夠發(fā)包方帶來(lái)最大的利益。兩份合同的建筑標(biāo)的相同，但在價(jià)款、工期和質(zhì)量等方面有較大差異，甚至規(guī)定了許多違法的建筑承包內(nèi)容，以規(guī)避行政管理部門的審查監(jiān)管。黑合同因?yàn)檫`法必然無(wú)效，白合同雖然具備有效要件，但并非合同當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，兩份合同都無(wú)效才符合法理。endprint

三、 建設(shè)工程施工合同無(wú)效的法律后果

認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無(wú)效只是首要步驟，隨后還面臨建設(shè)工程施工合同無(wú)效后產(chǎn)生的法律后果。

我國(guó)《合同法》對(duì)于合同無(wú)效的法律后果的一般規(guī)定為： 合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

但是基于建設(shè)工程合同的特殊性，其不能全然適用以上合同無(wú)效的法律后果。盡管合同無(wú)效，但承包方在建設(shè)施工過(guò)程中使用的建材和付出的勞務(wù)已然被消耗，無(wú)法適用返還，因此只能采用折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆桨浮?在合同無(wú)效的的情況下，對(duì)于工程造價(jià)影響最大的因素就是工程的質(zhì)量，這也是法官在審判實(shí)務(wù)中作出判決重要的裁量依據(jù)之一。

如果無(wú)效建設(shè)工程合同已經(jīng)規(guī)定了工程的質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，且該標(biāo)準(zhǔn)高于國(guó)家、行業(yè)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)效合同并不當(dāng)然影響工程投入使用以及工程款的支付。反之，合同約定的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低或者沒(méi)有規(guī)定驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)的，則必須按照國(guó)家和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)驗(yàn)收，以維護(hù)公共利益。因此，在建設(shè)工程質(zhì)量驗(yàn)收合格的前提下，是不影響工程款支付和工程交付使用的。

根據(jù)《施工合同司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，如果建設(shè)工程合同無(wú)效，建設(shè)工程質(zhì)量不合格但修復(fù)后合格的，由承包人支付修復(fù)費(fèi)用，發(fā)包人有錯(cuò)誤的也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果工程質(zhì)量極差，修復(fù)后仍不合格，發(fā)包人可以拒絕承包人支付價(jià)款的請(qǐng)求，也可以要求返還已經(jīng)預(yù)付的工程款。

但是如果工程尚未開始合同已經(jīng)被無(wú)效處理，那么合同當(dāng)事人都不必履行合同，按照締約過(guò)失來(lái)追究法律責(zé)任，由過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，或者由過(guò)失雙方過(guò)錯(cuò)的程度來(lái)分配法律責(zé)任。

四、結(jié)語(yǔ)

建筑施工合同的規(guī)范效力關(guān)乎建筑行業(yè)良性的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，影響著建筑行業(yè)的健康發(fā)展以及建筑工程的質(zhì)量問(wèn)題，最后和人民的生命財(cái)產(chǎn)安全息息相關(guān)。 建筑施工合同的管理要格外注重公平原則和誠(chéng)信原則的應(yīng)用，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)對(duì)于違規(guī)合同的法律處理一視同仁，真正整頓建筑施工合同訂立的不正之風(fēng)，樹立司法公信力；建筑行業(yè)發(fā)包方與承包方應(yīng)該秉持道德底線，追求商業(yè)利益與社會(huì)利益的平衡 ，提高企業(yè)社會(huì)責(zé)任感，踏實(shí)用料，依法辦事。

注釋

1.參見(jiàn)高云肖：《淺談建設(shè)工程施工合同無(wú)效的認(rèn)定》，《商》2014年第14期。

2.高小威：《淺談建設(shè)工程施工合同無(wú)效的認(rèn)定》，《安裝》2014年第3期。

3.參見(jiàn)袁志文：《論無(wú)效建設(shè)工程施工承包合同》，鄭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文2011年。

4.參見(jiàn)袁志文：《論無(wú)效建設(shè)工程施工承包合同》，鄭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文2011年。

5.高云肖：《淺談建設(shè)工程施工合同無(wú)效的認(rèn)定》，《商》2014年第14期。

6.參見(jiàn)申廣林：《建設(shè)工程施工合同無(wú)效法律問(wèn)題研究》，湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文2016年。

7.參見(jiàn)尤馨巖：《建設(shè)工程合同無(wú)效的認(rèn)定及其法律后果分析》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文2012年。

8.根據(jù)我國(guó)《建筑法》的規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人適用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！督ㄖこ藤|(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。

9.申廣林：《建設(shè)工程施工合同無(wú)效法律問(wèn)題研究》，湘潭大學(xué)碩士學(xué)位論文2016年。

10.參見(jiàn)高云肖：《淺談建設(shè)工程施工合同無(wú)效的認(rèn)定》，《商》2014年第14期。

11.參見(jiàn)向毅：《無(wú)效建設(shè)工程施工合同法律問(wèn)題研究》，西南大學(xué)碩士學(xué)位論文2011年。

12.參見(jiàn)李高來(lái)：《建設(shè)工程合同無(wú)效的認(rèn)定及其法律后果分析》，中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2010年。

13. 參見(jiàn)王曄璐：《建設(shè)工程施工合同無(wú)效的法律探析》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文2014年。

14. 參見(jiàn)陳思言：《建設(shè)工程施工合同無(wú)效的法律制度研究》，大連海事大學(xué)碩士學(xué)位論文2016年。

15.參見(jiàn)尤馨巖：《建設(shè)工程合同無(wú)效的認(rèn)定及其法律后果分析》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文2012年。

作者簡(jiǎn)介：戰(zhàn)睿凝，女（1997—），華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。endprint