謝嚴興

某公司因經(jīng)營管理不善，開始出現(xiàn)虧損，近期該公司股份被某財團收購，管理層易主，根據(jù)會計師事務(wù)所的驗資報告和公司當年的利潤統(tǒng)計報表，公司董事會召開會議研究并通過了適當裁減現(xiàn)有員工的決定。公司董事會作出《董事會決議》稱：“鑒于公司實際控制人的變化，公司的經(jīng)營策略、發(fā)展模式及組織架構(gòu)持續(xù)變化，為有效強化運營效率，保持競爭優(yōu)勢，公司將在未來數(shù)周內(nèi)進行必要的架構(gòu)和人員調(diào)整。”隨后，在公司員工大會上，公司總經(jīng)理根據(jù)董事會的決定，當眾宣布辭退一批員工。A員工等人認為公司的裁員沒有向勞動部門報告，違反法定程序，因而拒絕接受，但公司決定執(zhí)行。

隨后公司以“經(jīng)濟裁員”的理由向勞動部門進行了報告，再次作出了辭退245人的決定。B員工等人認為公司的報告程序?qū)儆凇跋葓蟾婧笸ㄖ?，不符合法定的程序，且?jīng)濟裁員理由不合法，紛紛提出勞動仲裁。

C員工發(fā)現(xiàn)公司在作出了裁減其職位的決定以后，又在招聘網(wǎng)站發(fā)布招聘廣告，其中包含他在內(nèi)的相關(guān)崗位。因而也提出質(zhì)疑，要求依法優(yōu)先錄用自己。

D員工提出公司通知全體員工時，他因為出差并不在場。因此他知曉公司將進行經(jīng)濟裁員的確切日期，距其收到《解除勞動合同通知》之日不足三十天，認為此情況也違反了法律規(guī)定，認為屬于違法辭退，要求2N賠償。

經(jīng)濟性裁員，是用人單位依照破產(chǎn)法規(guī)定進行重整，或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，或企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整且經(jīng)變更勞動合同后仍需裁減人員，或其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行，而辭退成批人員。但是，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，經(jīng)濟性裁員必須遵循法定程序。一個合法、完整的經(jīng)濟裁員行動，至少需要在八個方面符合法律的要求：

第一關(guān)：許可條件

公司提出“經(jīng)濟裁員”的理由，必須嚴格依據(jù)《勞動合同法》第四十一條規(guī)定的“生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難、破產(chǎn)重整或企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整且經(jīng)變更勞動合同后仍需裁減人員，或其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行”的來舉證。需要特別注意的是，這里所指的“客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化”中的“經(jīng)濟”二字，與《勞動合同法》第四十條第三款的“客觀情況發(fā)生重大變化”的情形不同。有的地區(qū)還規(guī)定公司必須證明已連續(xù)三年持續(xù)虧損，才符合采取“經(jīng)濟裁員”的前提條件。所以案例中該公司以“鑒于公司實際控制人的變化，公司的經(jīng)營策略、發(fā)展模式及組織架構(gòu)持續(xù)變化，為有效強化運營效率，保持競爭優(yōu)勢，公司將在未來數(shù)周內(nèi)進行必要的架構(gòu)和人員調(diào)整”并不符合《勞動合同法》第四十一條規(guī)定的可以采取經(jīng)濟裁員的前提，因此從本質(zhì)上、從源頭上均不合法。

第二關(guān)：禁止條件

《勞動合同法》第四十二條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

由此可見，符合上述情況的員工，不能作為經(jīng)濟裁員的對象。此規(guī)定從立法原意上是善意的，目的是為了保護弱勢群體，但是從客觀上很難得到執(zhí)行。試想，一個因效益持續(xù)虧損的企業(yè)，能裁減的只能是“青壯年”，而“老弱病殘”卻不得不保留下來，盡管法律如此要求，但執(zhí)行起來確實有點尷尬。

第三關(guān)：優(yōu)先留用

《勞動合同法》第四十一條還規(guī)定：裁減人員時，應(yīng)當優(yōu)先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;

（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的;

（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

就本案例所示的情況，第二批被裁減的245名員工里，有的員工均是同一崗位且都簽訂了無固定期限的勞動合同。那么企業(yè)面臨的一個突出難題是，在三個都簽訂了無固定期限的勞動合同的員工里，彼此的工作表現(xiàn)又相差不大，在需要裁減一個人的情況下，該如何確定裁減對象呢？

第四關(guān)：優(yōu)先招用

《勞動合同法》第四十一條還規(guī)定：“用人單位裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員?！?/p>

本案中，C員工所提出的情況即是如此。這里透露了一個“潛規(guī)則”，經(jīng)濟裁員的被裁減對象的人員選定問題，往往可能與“經(jīng)濟”無關(guān)，有可能是公司某一勢力“排除異己”的一種手段。所以公司在裁撤員工后，有可能還會招聘同一崗位的其他員工入職。一旦這種手段被識破，對公司來說后果可能是十分不利的。

第五關(guān)：提前通知

本案例里的D員工就符合這種情況。《勞動合同法》規(guī)定，“單位需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位要提前三十日向工會或者全體職工說明情況”。由于本案例里的公司沒有建立工會，那么就需要提前通知全體員工。在實踐中，“全體員工”是個很抽象的概念，少通知一名員工都不能達到通知了“全體員工”的要求。另外“通知”本身也是需要以書面材料加以證明的。本案例里的D員工，可能當時正在出差，不在被通知的現(xiàn)場。如果公司認為他“不可能完全一無所知”，這在法律上將無法證明公司已經(jīng)通知到他本人。所以按照員工承認的書面的通知記錄，到他接到《解除勞動合同通知》之日，不足三十日的，就屬于“沒有依法提前三十日通知”的情形，屬于違反法定程序。

與“客觀情況發(fā)生重大變化”的“無過錯辭退”未提前三十日通知的處理結(jié)果是完全不同的：“無過錯辭退”未提前三十日通知的，僅需要支付一個月的代通知金而已;而在經(jīng)濟裁員情況下，沒有提前三十日通知員工的后果，屬于經(jīng)濟裁員程序違法因而無效，若按被判定為違法辭退，即要支付2N賠償款。

第六關(guān)：工會程序

“向工會或者全體職工說明情況”的規(guī)定，對于沒有建立工會的公司，將是一個致命難題。若不能證明每一個員工都接到了通知，且按時接到了通知的話，下一步的工作環(huán)節(jié)將無法開展，否則就屬于程序違法。

第七關(guān)：行政報告

《勞動合同法》規(guī)定：“聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員?！闭堊⒁饽莻€“后”字，在實踐中，必須嚴格按照“先”通知工會或全體員工、聽取意見后，才可以向勞動部門報告。如果不能證明已經(jīng)通知了全體員工即向勞動部門報告的，也會被認為是違反法定程序。本案例中，B員工提出的勞動仲裁和訴訟均被法院支持。支持的理由就是公司先向勞動部門報告，才通知了這批員工，屬于程序不合法。

另外在實踐中，“向勞動部門報告”的規(guī)定存在歧義，往往因為是“報告”，勞動部門認為這不屬于他們的審批事項，因此也不會出具任何接到報告的憑據(jù)。所以到底“報告”了沒有，口說無憑。

第八關(guān)：經(jīng)濟補償

采取經(jīng)濟裁員的，按照《勞動合同法》第四十六條的規(guī)定，支付其工作年限的經(jīng)濟補償：每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資經(jīng)濟補償。請注意，這里的經(jīng)濟補償，計算公式僅為N，并不是N+1。也就是說：經(jīng)濟裁員的經(jīng)濟補償無需支付代通知金。在實踐中，不少員工對“代通知金”的概念已耳熟能詳，深入人心。所以，公司若不支付代通知金被裁員工是不會善罷甘休的。 責(zé)編/寇斌endprint