王克玉

對于不少市場主體和公眾而言，“著名商標”這個概念并不陌生。自1997年4月浙江省頒布《著名商標認定和保護條例》以來，我國31個省、自治區(qū)、直轄市、13個計劃單列市、副省級城市分別以地方性法規(guī)、政府規(guī)章、規(guī)范性文件等形式規(guī)定了“著名商標”的認定和保護辦法。據(jù)統(tǒng)計，目前全國各地認定的“著名商標”共計6.57萬件，“著名商標”一度成為地方政府和知名企業(yè)追捧的對象。

然而，從全國性的法律和制度層面審視，我國現(xiàn)行商標法未曾設(shè)定和確認過“著名商標”，國家工商總局亦沒有出臺過類似規(guī)定，“著名商標”在備受青睞的同時亦多遭詬病。

“著名商標”的屬性與定位

“著名商標”最初為地方立法機構(gòu)或地方政府的立法和規(guī)定中所創(chuàng)設(shè)，通常指在本地行政區(qū)域內(nèi)比較有知名度、根據(jù)地方性法規(guī)、規(guī)章或政府規(guī)范性文件，由地方工商行政管理部門認定和保護的商標。在本行政區(qū)域內(nèi)未經(jīng)認定的，商標所有人或其許可的單位和個人均不得使用“著名商標”字樣。

在公眾視野下，“著名商標”讓人聯(lián)想起馳名商標。但馳名商標是由知識產(chǎn)權(quán)國際條約和國內(nèi)法律設(shè)定的概念和保護對象，與“著名商標”有著本質(zhì)區(qū)別。根據(jù)國際條約我國《馳名商標認定和保護規(guī)定》以及相關(guān)的司法文件，馳名商標指的是為公眾所廣為知曉且享有較高聲譽、受國際條約和國內(nèi)法保護的商標。對于馳名商標的保護，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》要求成員國對那些即使未在本國注冊的馳名商標，亦應(yīng)在相同或類似商品上提供保護。世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》則要求成員國將已注冊的馳名商標保護擴大到不相同或不類似的商品和服務(wù)上，進一步強化了對馳名商標的保護。

可見，馳名商標是國際條約和國內(nèi)法確立的一項商標法律制度，而“著名商標”則是一個帶有行政色彩和地方屬性，準確地說并不是一個法律概念。被認定的商標是否“著名”，并沒有統(tǒng)一的法律標準，盡管各地實踐中強調(diào)“須有較高聲譽”，但經(jīng)由“行政認定、批量認定”方式產(chǎn)生的“著名商標”，更近乎行政機關(guān)授予本地經(jīng)營者的一種榮譽稱號，許多地方對獲得“著名商標”的企業(yè)還給予一定的獎勵和優(yōu)惠政策，進一步彰顯了商標的主體屬性而非其客觀上的“著名”程度。

不可否認，“著名商標”制度作為地方政府探索實施商標戰(zhàn)略的舉措，借助“有形之手”培育品牌，鼓勵和引導經(jīng)營者爭創(chuàng)著名商標，這在一定程度上促進了商標的使用和保護，助推了地方經(jīng)濟社會的發(fā)展。但是，“著名商標”畢竟不是國際公約和國內(nèi)商標法所確立的商標制度，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制的完善和政府管理體制改革的深入，尤其是全面依法治國方略推進的背景下，“著名商標”無論在制度層面還是實施領(lǐng)域所顯現(xiàn)出來的問題，正在拷問著該項制度繼續(xù)存在的合法性與合理性。

“著名商標”破壞了商標法制的統(tǒng)一性

“著名商標”天生就是“法外之物”。從各地評定“著名商標”的實踐看，著名商標似乎處在普通商標與馳名商標的中間狀態(tài)，并一度被認為彌補了商標使用和保護的“空缺地帶”。但是，如果以法治視角來審視，我國《商標法》和《商標法實施條例》未曾設(shè)立“著名商標”，也未曾授權(quán)地方創(chuàng)設(shè)“著名商標”，各地出臺的“著名商標”認定和保護辦法，其實沒有上位法的依據(jù)。根據(jù)現(xiàn)行立法的體制和權(quán)限，商標專用權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的重要形態(tài)，屬于民事基本制度和基本經(jīng)濟制度的范疇，依據(jù)《立法法》應(yīng)由國家立法機關(guān)通過制定法律予以規(guī)范和調(diào)整，地方立法機構(gòu)和地方政府無權(quán)創(chuàng)設(shè)“著名商標”制度?？照搶ι虡藱?quán)的補充性保護，實屬罔顧法治理念而專注現(xiàn)實功利的表現(xiàn)。

由于沒有上位法的依據(jù)，實踐中有關(guān)“著名商標”的“立法”主體包括地方立法機構(gòu)、地方政府，甚至地方工商行政管理部門，以規(guī)范性文件的方式進行管理。這種立法主體的多元化和規(guī)制形式的多樣化，直接導致了各地在著名商標認定標準、認定程序、保護范圍、有效期限、保護水平上的差異化，嚴重妨礙了國家統(tǒng)一商標法律制度的適用，破壞了國家工商總局對商標的管理體制，損害了法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性。

從國際統(tǒng)一法制的視角亦然。無論根據(jù)《巴黎公約》還是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，馳名商標以外的任何商標，包括“著名商標”，與其他非馳名商標具有同等法律地位。模糊“著名商標”與馳名商標的界限，不僅有損于國內(nèi)法制，而且損害了國際條約在中國的效力和國際合作機制。現(xiàn)實中，域外法上確有“famous mark”（中文譯作著名商標）規(guī)定，但知識產(chǎn)權(quán)公約“well-known mark”一詞既然譯做“馳名商標”，便意味著“馳名商標”是一個法律術(shù)語，有其特定的含義和保護標準，這已經(jīng)不屬于語言學和翻譯學的范疇。而且，各國的語言文字在釋義上亦無法一一對應(yīng)，加之各國法律制度各異，試圖從域外法上尋求“famous mark”制度借鑒，或據(jù)以作為國際合作的“接口”，無異于緣木求魚。

地方規(guī)定扭曲了商標私權(quán)利義務(wù)關(guān)系

商標專用權(quán)是一種民事私權(quán)。地方關(guān)于“著名商標”認定和保護的規(guī)定，在試圖加強“著名商標”保護力度的同時，往往破壞了民商事主體之間基于商標權(quán)使用和保護上的私權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

首先，各地對“著名商標”實施“主動保護”模式，這實際上高于對馳名商標“被動保護”的標準，后者通常因商標使用發(fā)生爭議時，商標所有人申請認定其商標是否馳名。而對“著名商標”主動認定和批量認定的做法，意味著一開始就對市場其他經(jīng)營者和社會公眾潛在權(quán)利先行排斥。

其次，在保護標準和保護范圍上，許多地方對“著名商標”做跨類保護，甚至規(guī)定“在非類似商品或服務(wù)上”亦不得復(fù)制、摹仿，即使作為未注冊商標使用亦被禁止；有的地方規(guī)定只有經(jīng)過“著名商標”所有權(quán)人同意，他人才能將可能引起混淆、誤認的商標進行注冊，也有規(guī)定無論是否經(jīng)過權(quán)利人同意，均不得注冊；還有地方甚至規(guī)定著名商標的認定有一定溯及力。凡此種種，賦予“著名商標”超出法律標準的“特殊待遇”，其后果是壓縮了相對人的權(quán)利空間，扭曲了著名商標與馳名商標之間的關(guān)系，不僅有損于其他經(jīng)營者的利益，而且破壞了著名商標所有人、在先權(quán)利人、其他經(jīng)營者、社會公眾之間的利益平衡關(guān)系。endprint

另外，地方的不當規(guī)定有時亦損害了商標所有人的合法權(quán)益。例如在轉(zhuǎn)讓著名商標的問題上，有的地方規(guī)定轉(zhuǎn)讓即喪失了著名商標資格，有的則規(guī)定轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過批準，還有的規(guī)定轉(zhuǎn)讓需經(jīng)過備案，這些做法突破了上位法的制度框架，實際上限制了商標所有人的轉(zhuǎn)讓權(quán)，違背了商標權(quán)的民事私權(quán)屬性。

評定“著名商標”損害了市場運行機制

正是出于對“主動認定”模式異化為行政權(quán)力干預(yù)市場競爭的擔心，商標法對馳名商標的認定遵循了“個案認定、被動保護”原則。然而在地方對“著名商標”的認定機制中，這一主動模式卻沒有得到糾正。一個商標品牌是否著名，不是由政府說了算，而是市場競爭中形成的，是消費者選擇的結(jié)果。地方政府主導的“事前認定”和“批量認定”模式，使政府面臨著“越位”的風險。由政府組織評選認定，實際上行政權(quán)力對微觀經(jīng)濟事務(wù)的干預(yù)，既影響了政府的公信力，而且也間接損害了消費者的利益。

而且，地方對“著名商標”的認定機制不盡完善，例如在認定和管理程序上缺乏社會組織和權(quán)威代表的參與，對于“著名商標”評定沒有異議制度，或者缺失退出機制等，在缺失內(nèi)部透明機制和外部監(jiān)督機制的方式下，行政決定模式的合法性、權(quán)威性和科學性備受質(zhì)疑。至于行政認定過程中容易誘發(fā)的暗箱操作、權(quán)利尋租等弊病，就無需贅言了。

從根本上看，行政主導下的“著名商標”評定和評比活動，是政府對市場配置資源機制和運行機制的干預(yù)，破壞的是市場的公平競爭秩序，干擾了市場主體的選擇行為和競爭行為，同時也影響到市場主體創(chuàng)新的積極性。商標的信譽度和知名度是通過市場競爭和公眾認知等主客觀條件共同作用形成，而不是取決于政府的認定。地方政府主導的“著名商標”制度，背離了市場化方向，甚至異化為經(jīng)營者博取眼球擴大商業(yè)宣傳的方法。根據(jù)法律規(guī)定，即使馳名商標也不得用于商業(yè)廣告宣傳，其內(nèi)涵只應(yīng)回歸到法律保護的本意。用政府信譽為市場主體的商標擔保背書，其實違反了商標保護制度的本旨。

地域性“著名商標”加劇了市場分割與壟斷

發(fā)揮市場機制實現(xiàn)市場對資源配置的決定作用，是各級政府實現(xiàn)治理治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容。對于商標等知識產(chǎn)權(quán)的認定、許可、準入、保護以及執(zhí)法，必須遵循統(tǒng)一的標準，這是知識產(chǎn)權(quán)作為市場要素自由流通的基本保障，也是實現(xiàn)市場對資源有效配置的必要條件。但各地“著名商標”認定和保護標準不一的現(xiàn)象，阻礙了市場準入和流通統(tǒng)一標準的形成，加劇了市場分割的局面。還有，地方在“著名商標”評定過程中，無一例外地要求商標所有人是“本地”自然人、法人或者其他組織，這種明顯的地方保護主義色彩，助推了區(qū)域壟斷亂象。

殊知，在一個成熟的市場，商品流通不應(yīng)受制于行政區(qū)劃的界限。區(qū)域性商標認定標準和執(zhí)法標準的不統(tǒng)一，卻實實在在地阻礙了商品和服務(wù)的流動，加劇了區(qū)域間的不平衡。在當今“互聯(lián)網(wǎng)+”為特征的信息社會，信息傳播、公眾認知早已沒有“區(qū)域”概念，繼續(xù)堅持區(qū)域性“著名商標”的認定，其實是將商標的“著名度”和公眾的認知度捆綁納入“劃區(qū)而治”的管理體制。試圖對社會公眾的主觀認知度進行劃區(qū)評價，并以此作為商標管理工作的依據(jù)，這種思維模式無異于是在“刻舟求劍”。

不得不說的是，對于公眾而言，“著名商標”在現(xiàn)實中極易與馳名商標相混淆。地方工商部門原本作為不正當競爭的執(zhí)法單位，有義務(wù)防止市場主體違法行為造成公眾對馳名商標混淆，繼續(xù)保留與馳名商標容易混淆的“著名商標”，不啻在本職工作的旋律中演奏著一個極不和諧的音符。

廢止“著名商標”是完善市場監(jiān)管體制的必然要求

事實證明，推進商標品牌戰(zhàn)略的關(guān)鍵在于引導企業(yè)增強商標品牌意識，發(fā)揮企業(yè)品牌建設(shè)的主體作用而不是政府的主體作用。地方政府應(yīng)當把培育商標品牌、加強品牌建設(shè)在推進商標注冊便利化、加強和完善市場監(jiān)管以及強化商標知識產(chǎn)權(quán)保護的工作中去推進和實現(xiàn)，而不是通過行政認定的方式扭曲市場的公平競爭，替代市場的客觀選擇?！爸虡恕钡脑u選工作，實際上弱化了政府部門商標品牌法律保護和服務(wù)能力，限制了商標對經(jīng)濟社會發(fā)展的促進作用，越來越有違于統(tǒng)一市場秩序的維護和公平競爭環(huán)境的營造。其原本具有的階段性促進地方經(jīng)濟的作用，已經(jīng)越來越被制度亂象和實施中的負面效果所抵消殆盡，嚴重背離了統(tǒng)一市場的監(jiān)管理念和監(jiān)管規(guī)律。

在統(tǒng)一市場監(jiān)管體制下，有關(guān)商標管理工作中出現(xiàn)的市場秩序不規(guī)范，市場規(guī)則不統(tǒng)一，市場競爭不充分，地方保護主義等問題，都需要在加強和改善市場監(jiān)管的工作中予以解決?，F(xiàn)代市場監(jiān)機理念要求政府部門簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。具體在商標管理工作中，規(guī)范執(zhí)法行為，打擊侵犯商標知識產(chǎn)權(quán)的違法行為，鼓勵市場競爭，消除地方保護和行政壟斷，發(fā)揮統(tǒng)一市場的機制優(yōu)勢和市場對商標知識產(chǎn)權(quán)資源的配置潛力。

根據(jù)新時期市場監(jiān)管規(guī)劃的部署和精神，取消著名商標的行政認定，是加快政府職能轉(zhuǎn)變，完善政府管理體制改革的迫切需要。地方政府主導下的“著名商標”的認定和評定，違反了市場化改革方向，必須予以糾正。地方政府推進實施商標品牌戰(zhàn)略，必須理順政府與市場的關(guān)系，真正將商標品牌建設(shè)的重點轉(zhuǎn)到發(fā)揮企業(yè)作為商標品牌建設(shè)的主體作用。地方工商部門應(yīng)當將角色轉(zhuǎn)到市場監(jiān)管者的位置上來，根據(jù)國家的統(tǒng)一立法和執(zhí)法標準，提高法治建設(shè)水平，加強商標知識產(chǎn)權(quán)的保護，提高市場監(jiān)管能力，優(yōu)化商標品牌服務(wù)能力，努力營造穩(wěn)定公平透明、可預(yù)期的營商環(huán)境。唯此，才能提升市場主體的競爭和創(chuàng)新能力，才能扎實推進實施商標品牌戰(zhàn)略。

作者系中央財經(jīng)大學法學院副院長、博士生導師，中央財經(jīng)大學國際商法研究中心主任

（責任編輯姜懿翀）endprint