張青+劉珊珊+高藝瑋+孫晴

【摘 要】《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定，出讓方式取得的土地使用權(quán)，在轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應符合相關(guān)條件：（1）按出讓合同約定已全額繳納土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證；（2）按出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，應當持有房屋所有權(quán)證書?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十九條同時規(guī)定，不得轉(zhuǎn)讓未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)或利用土地的土地使用權(quán)。本文將主要探討的《城市房地產(chǎn)管理法》中關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)商必須將房屋建設到開發(fā)投資總額的百分之二十五以上方可進行房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之問題。

【關(guān)鍵詞】土地使用權(quán)；物權(quán)；債權(quán)

一、設立目的之探討

設立《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條系為了減少房地產(chǎn)中以開發(fā)為名行“炒地”并通過土地轉(zhuǎn)售盈利之實的現(xiàn)象，以更好的保障土地充分、及時、科學地進行開發(fā)利用，減少出現(xiàn)囤地的現(xiàn)象。該條文在設立之初確實起到了一定的作用。但是，隨著土地管理機制和手段的不斷完善以及監(jiān)管力度的加強，“炒地”問題得到了有效緩解，該條文限制的必要性也已大大減弱。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，國家各項法律法規(guī)政策的出臺和完善，土地轉(zhuǎn)讓方式已經(jīng)由原先的土地合同為主轉(zhuǎn)為市場招標、拍賣和掛牌為主。2007年《物權(quán)法》明確規(guī)定：“工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標拍賣掛牌等公開競價的方式出讓”。為落實《物權(quán)法》，國土資源部于2007年出臺《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權(quán)規(guī)定》，明確地限定了以招標、拍賣、掛牌三種方式進行出讓的方式，并強調(diào)了土地使用權(quán)的出讓價格由市場競價決定，以保障土地使用權(quán)取得的公開化、透明化，以避免土地使用權(quán)取得過程中的違法違規(guī)操作，實現(xiàn)土地價值最大化。

二、司法實踐之轉(zhuǎn)變

對于《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第二款限制性規(guī)定的法律效力，司法實踐經(jīng)歷了一個撥亂反正的過程，從最高人民法院近期的文件與判例中可以最清楚的表明這一點。

2003年最高院《關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓方未按規(guī)定完成土地的開發(fā)投資即簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題的回復》明確以取得土地使用權(quán)證、支付全部土地使用權(quán)出讓金及房屋建設工程的投資開發(fā)應當完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓必須具備之條件。且兩個條件缺一不可，否則轉(zhuǎn)讓合同無效。

一般意義上，我們理解《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第二款限制性規(guī)定是對房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中物權(quán)變動的限制，而非債權(quán)性質(zhì)的變動效果，但由于理論與實踐的巨大差異性，且在實踐中最高院部分案件的判決給出了與上述規(guī)定之理解截然不同的判決，至少上述規(guī)定在很長一段時間內(nèi)都不能完全被運用。直至最高院于2005年在《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作出統(tǒng)一的定義，并于2013年4月8日正式廢止2003年的《回復》，才使上述規(guī)定明確。

三、法律體系之考量

考察一條條文，不應僅僅局限在條文本身，還應該將之置于法律體系中來考察。我國法律體系中還有不少能夠造成城市房地產(chǎn)及土地的轉(zhuǎn)讓效果的規(guī)定。如《城市房地產(chǎn)管理法》第四十八條就規(guī)定：“以出讓方式取得的土地使用權(quán)?？梢栽O定抵押權(quán)?！鄙鲜鼋Y(jié)合《擔保法》第五十三條之規(guī)定：“債務人履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣變賣該抵押物所得的價款受償。”土地使用權(quán)人取得土地使用權(quán)后，有權(quán)將土地使用權(quán)設定抵押用以擔保自身或第三方債務。待債務到期，但借款人未能歸還到期債務，則抵押權(quán)人有權(quán)行使抵押權(quán)，通過處分抵押之土地使用權(quán)以使債權(quán)得到清償，而該等處分不以土地實際投入開發(fā)或投資總額在百分之二十五以上為限，至少土地使用權(quán)在未符合轉(zhuǎn)讓條件的情況下進入流轉(zhuǎn)。此等流轉(zhuǎn)及轉(zhuǎn)讓從本質(zhì)上并不符合《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條的規(guī)定，但是其符合《擔保法》之立法目的。

結(jié)合司法實踐，對于房地產(chǎn)抵押后由于屆期不能償還債務而發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓的這一行為具有債權(quán)效力是毋庸置疑的。但是該行為是否因發(fā)生物權(quán)變動而受到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條的限制尚需進一步的考量。

四、社會實踐之提示

房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓行為一般包括買賣、贈與以及其他的合法方式。本文擬討論一些房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的基本方式并分析其合理性。

（一）以房地產(chǎn)入股、與他人成立企業(yè)法人

《公司法》規(guī)定股東可以以貨幣形式及可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣形式財產(chǎn)進行出資，但需要辦理非貨幣財產(chǎn)之所有權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，并由驗資機構(gòu)出具驗資報告。實踐中，房地產(chǎn)作為實踐中的一種常用的非貨幣出資形式，以房地產(chǎn)作價出資。我們認為該等以房地產(chǎn)出資的行為應屬于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式。實踐中，具有土地使用權(quán)或建設資金或開發(fā)資質(zhì)的個人或公司常常會通過共同設立公司的形式完成房地產(chǎn)項目的合作開發(fā)。此時，該持有房地產(chǎn)的個人或公司以房地產(chǎn)或土地使用權(quán)入股，致使土地使用權(quán)人或房地產(chǎn)權(quán)利人之變更，名義上是非貨幣出資，實質(zhì)上導致土地使用權(quán)人或房地產(chǎn)權(quán)人的變更。結(jié)合上文分析，可以得出：一般情況下，個人及企業(yè)共同出資設立公司的合作協(xié)議應當屬于債權(quán)行為，不受第三十九條的限制性規(guī)定的影響。但是如果發(fā)生房地產(chǎn)或土地使用權(quán)出資的應當變更登記到項目公司的名下，此時涉及到房地產(chǎn)權(quán)屬的移轉(zhuǎn)，由此可能受到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條的限制性規(guī)定的影響。

（二）部分合作方提供土地使用權(quán)，其他合作方提供資金，共同開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)項目

此處，我們應當明確該等方式與第（一）種方式的主要區(qū)別在于是否成立公司，顯然，第（一）種方式以成立公司為合作前提，但此種方式中各合作方不出資設立公司，而是以協(xié)議方式或合作建房的方式進行合營，即所謂的合作開發(fā)。首先，合作建房即以土地使用權(quán)作為投資與他人合作項目，但是最高院在法發(fā)〔1996〕2 號文《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》中明確，該等形式的合建合同應當理合建審批手續(xù)并應當辦理土地使用權(quán)之變更登記手續(xù)。其次是以單純的協(xié)議形式約定雙方權(quán)利義務，以各方分別提供土地使用權(quán)、資金、開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的形式實現(xiàn)共同合作，該等形式是單純是以協(xié)議形式約束各方，合同應當有效，但是其實際的控制力度對比房地產(chǎn)開發(fā)項目的錯綜復雜顯然不足，對各方的約束亦無法完全實現(xiàn)。

（三）以企業(yè)收購、兼并、合并的形式導致房地產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移

收購分為資產(chǎn)收購和股權(quán)收購兩種情形。房地產(chǎn)作為資產(chǎn)收購對象，資產(chǎn)收購的本質(zhì)即為導致房地產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。股權(quán)收購涵蓋資產(chǎn)收購的內(nèi)容，其收購對象除了資產(chǎn)收購中的房地產(chǎn)外，亦涵蓋其他公司股權(quán)相關(guān)之權(quán)利義務，較資產(chǎn)收購更為復雜，但股權(quán)收購的情況下，房地產(chǎn)的所有權(quán)人不發(fā)生形式上的變更，僅僅是房地產(chǎn)附隨股權(quán)發(fā)生物權(quán)變動，即產(chǎn)權(quán)人或使用權(quán)人之名稱不發(fā)生變化，由此該等股權(quán)變動發(fā)生的房地產(chǎn)物權(quán)的附隨變動應當不受《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條的限制。

但是，我們必須注意，尤其是在一些公司僅有單一資產(chǎn)的情況下，該等股權(quán)收購是不是為了變相突破《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條的限制，確實值得商榷。根據(jù)《合同法》第五十二條第三款的規(guī)定，股權(quán)收購的契約因可能屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的情形而屬于無效。項目公司進行股權(quán)收購的行為導致的結(jié)果是股東權(quán)益移轉(zhuǎn)，而不是單項房地產(chǎn)的移轉(zhuǎn)占有。該行為有可解釋的空間，因此不能輕易歸為無效，但不排除這種可能。

（四）實現(xiàn)抵押權(quán)中，以房地產(chǎn)抵債變相變更房地產(chǎn)權(quán)利人的

實踐中，房地產(chǎn)所有權(quán)人往往以房地產(chǎn)抵押獲得借款，但在借款到期之后無法歸還借款，故以房地產(chǎn)抵債。我們認為，此等通過約定以房抵債的行為事實上應當受限于《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條，抵押權(quán)的實現(xiàn)應當以變賣、拍賣抵押物的方式實現(xiàn)，而以房抵債的方式導致了物權(quán)在抵押人及抵押權(quán)人之間的變更，法律實質(zhì)是房地產(chǎn)物權(quán)性的權(quán)屬變動，因此這種情形下受制于第三十九條的限制性規(guī)定。

【參考文獻】

[1]梁嘉慧：《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)問題研究》，中國人民大學，2012

[2]馮玉：《房地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律制度研究》，中央民族大學，2012

[3]李紅：《淺談房地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律制度》，《法制博覽》，2016（11）endprint