文 《法人》特約撰稿 蔣琪 金李

保函糾紛審慎適用欺詐例外規(guī)則

文 《法人》特約撰稿 蔣琪 金李

最高人民法院《獨(dú)立保函的規(guī)定》的出臺(tái)，是我國(guó)獨(dú)立保函立法的嘗試和進(jìn)步，更是對(duì)國(guó)內(nèi)擔(dān)保制度的重大突破

近日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》，明確界定了獨(dú)立保函以獨(dú)立性為重要原則，其性質(zhì)、效力具有獨(dú)立于基礎(chǔ)交易合同之外而不受其影響和制約的一種法律屬性。

與跟單信用證類似，雖然獨(dú)立保函的獨(dú)立性原則已經(jīng)得到確立和承認(rèn)，但它并不是絕對(duì)的，在適用時(shí)還存在例外的情況，其中欺詐是排除獨(dú)立保函獨(dú)立性原則的最主要的例外情況。

獨(dú)立保函欺詐例外原則存爭(zhēng)議

保函欺詐作為普遍承認(rèn)的付款例外，各國(guó)在處理這個(gè)問題上都相當(dāng)謹(jǐn)慎?？v觀各國(guó)，三類欺詐形式被普遍接受，即單據(jù)欺詐、單據(jù)無效、實(shí)質(zhì)性欺詐。

在美國(guó)，單據(jù)欺詐不受獨(dú)立性保護(hù)的規(guī)則最早確立在美國(guó)紐約州法院Sztejn案中。施恩泰格法官指出“在提交單據(jù)和匯票以獲得付款之前，銀行已經(jīng)注意到賣方的欺詐行為，欺詐的一方就不能受到擔(dān)保的獨(dú)立性保護(hù)”。

盡管英國(guó)法院一貫采取商事自治理念，堅(jiān)決維護(hù)擔(dān)保的獨(dú)立性，但也明確承認(rèn)了單據(jù)欺詐是付款的例外。在英國(guó)，單據(jù)無效問題最早源于United City Merchants案：受益人無法獲得付款的情況不僅包括受益人對(duì)欺詐負(fù)有責(zé)任，也包括其在交單時(shí)發(fā)現(xiàn)了單據(jù)中存在的欺詐——即使其對(duì)欺詐不負(fù)有責(zé)任。

除了單據(jù)上的欺詐行為以外，有些欺詐行為是存在于基礎(chǔ)交易過程中的，由于這一例外對(duì)擔(dān)保的獨(dú)立性影響較大，所以廣受爭(zhēng)議。

支持派學(xué)者則認(rèn)為，如果欺詐例外規(guī)則的目的就是防止欺詐人從欺詐行為中獲利，那么將基礎(chǔ)交易納為欺詐審查的范圍是合理的。反對(duì)派學(xué)者則認(rèn)為，將獨(dú)立保函的付款與基礎(chǔ)交易相關(guān)聯(lián)，有違反獨(dú)立保函的獨(dú)立性抽象性原則之嫌。

立法在逐步演進(jìn)

獨(dú)立保函欺詐例外原則在《獨(dú)立保函規(guī)定（征求意見稿）》中已初步確立。

最高人民法院在2013年12月公布的《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《獨(dú)立保函規(guī)定（征求意見稿）》）中關(guān)于獨(dú)立保函欺詐例外原則設(shè)定了一般條款和具體條款。

一般條款規(guī)定在《獨(dú)立保函規(guī)定（征求意見稿）》第18條中，包括了三種類型“沒有真實(shí)的交易基礎(chǔ)”“單據(jù)欺詐”“款請(qǐng)求權(quán)缺乏可信依據(jù)”。

與此同時(shí)，《獨(dú)立保函規(guī)定（征求意見稿）》第19條對(duì)第18條第3項(xiàng)進(jìn)行了進(jìn)一步的闡釋性規(guī)定，明確了“付款請(qǐng)求權(quán)缺乏可信依據(jù)”的具體情形：（1）根據(jù)受益人的付款請(qǐng)求及單據(jù)的記載內(nèi)容，擔(dān)保人沒有付款義務(wù)的；（2）對(duì)基礎(chǔ)法律關(guān)系爭(zhēng)議具有管轄權(quán)的法院或仲裁機(jī)構(gòu)終局裁決認(rèn)定債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的；（3）債務(wù)人已完全履行了獨(dú)立保函保障的債務(wù)的；（4）獨(dú)立保函所保障的債務(wù)不履行事件或風(fēng)險(xiǎn)并未發(fā)生的；（5）受益人明顯濫用付款請(qǐng)求權(quán)的其他情形。

《獨(dú)立保函規(guī)定（征求意見稿）》在很大程度上得到了肯定，尤其是其將保函欺詐例外的情形進(jìn)行類型化的規(guī)定，體現(xiàn)了國(guó)際上獨(dú)立擔(dān)保制度發(fā)展的新趨勢(shì)。但是，其仍然存在一些不完善之處。

例如，《獨(dú)立保函（征求意見稿）》第19條第1項(xiàng)規(guī)定“根據(jù)受益人的付款請(qǐng)求及單據(jù)的記載內(nèi)容，擔(dān)保人沒有付款義務(wù)”。這一項(xiàng)應(yīng)屬于單據(jù)不符問題，而非欺詐性索款問題。將其規(guī)定在欺詐例外條款中，明顯不當(dāng)。

再者，第19條第5項(xiàng)中設(shè)定了兜底條款，這使得獨(dú)立保函的欺詐例外規(guī)則變得含糊不清，可能會(huì)帶來對(duì)欺詐范圍無限制地?cái)U(kuò)充解釋的可能。

最高人民法院于2016年11月22日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《獨(dú)立保函規(guī)定》）。第12條對(duì)獨(dú)立保函的欺詐例外進(jìn)行了明確：“具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成獨(dú)立保函欺詐：（一）受益人與保函申請(qǐng)人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的；（二）受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假的；（三）法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任的；（四）受益人確認(rèn)基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認(rèn)獨(dú)立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的；（五）受益人明知其沒有付款請(qǐng)求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形?！?/p>

簡(jiǎn)而言之，以下幾種情況被認(rèn)定為欺詐“虛構(gòu)基礎(chǔ)交易”“單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假”“債務(wù)人沒有付款或賠償責(zé)任”“債務(wù)已經(jīng)履行或付款到期事件未發(fā)生”“明知沒有付款請(qǐng)求權(quán)仍然濫用權(quán)利等”。

相比之下可以發(fā)現(xiàn)，《獨(dú)立保函規(guī)定》將《獨(dú)立保函規(guī)定（征求意見稿）》第18條一般條款和第19條的具體條款整合為五項(xiàng)內(nèi)容，統(tǒng)一規(guī)定在第12條中。同時(shí)《獨(dú)立保函規(guī)定》第18條又將欺詐的審查范圍擴(kuò)大到實(shí)質(zhì)性審查，即人民法院可以審查認(rèn)定基礎(chǔ)交易的相關(guān)事實(shí)，而非僅僅止步于對(duì)單據(jù)的形式審查。

此外，《獨(dú)立保函規(guī)定》還將《獨(dú)立保函規(guī)定（征求意見稿）》第19條第1項(xiàng)內(nèi)容刪除，即“根據(jù)受益人的付款請(qǐng)求及單據(jù)的記載內(nèi)容，擔(dān)保人沒有付款義務(wù)”，這種處理體現(xiàn)了最高人民法院對(duì)法律問題的慎重。

總的來說，《獨(dú)立保函規(guī)定》對(duì)欺詐例外進(jìn)行了歸類并設(shè)立了嚴(yán)格適用條件，這在很大程度上借鑒了美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)等國(guó)家先進(jìn)的獨(dú)立保函相關(guān)規(guī)則。比如，最高人民法院堅(jiān)持了商事立法的客觀主義理念，在認(rèn)定欺詐時(shí)不要求主觀上的惡意，這與傳統(tǒng)的民法觀念有著顯著的區(qū)別，具有前瞻性。與此同時(shí)，最高人民法院又以審慎的態(tài)度維護(hù)了獨(dú)立保函的獨(dú)立性，雖然在《獨(dú)立保函規(guī)定》第18條中規(guī)定了人民法院實(shí)質(zhì)審查的權(quán)利，卻未將類似于“顯失公平例外”和“基礎(chǔ)交易違法例外”等情況規(guī)定在條文中。如此一來，法官在明確的法律條款下有了一定程度的自由裁量權(quán)，使得獨(dú)立保函制度更加具有靈活性。

盡管如此，《獨(dú)立保函規(guī)定》還是采用了兜底條款，并且沒有施以限制?！丢?dú)立保函規(guī)定》第12條第5項(xiàng)設(shè)置的兜底條款一定程度上破壞了第12條所設(shè)定的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，使得對(duì)欺詐范圍的界定存在著無限擴(kuò)充解釋的可能，削弱了獨(dú)立保函的付款確定性和迅捷性。對(duì)“濫用付款請(qǐng)求權(quán)”這樣的術(shù)語也缺乏明確定義，不同的人可能會(huì)進(jìn)行不同的解釋。

筆者認(rèn)為，兜底條款雖然能在一定程度上賦予制度以靈活性，但必須配以限制才可得以實(shí)現(xiàn)，因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定欺詐例外的情形，以確保獨(dú)立保函制度的生命活力。

應(yīng)建立事前防范和事后救濟(jì)兩道防御體系

雖然《獨(dú)立保函規(guī)定》的頒布為保函欺詐提供了有效的事后救濟(jì)措施，但是欺詐例外原則作為司法救濟(jì)與事后救濟(jì)的手段應(yīng)當(dāng)是防范保函風(fēng)險(xiǎn)的補(bǔ)充方式。

首要的防范風(fēng)險(xiǎn)方式應(yīng)當(dāng)是事前對(duì)保函條款進(jìn)行有效的設(shè)計(jì)，形成事前防范體系。眾所周知，尋求司法救濟(jì)需要當(dāng)事人付出相當(dāng)?shù)臅r(shí)間、精力和金錢，如果能夠在申請(qǐng)保函之初就確立明確、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋：瘲l款，將極大地降低受益人欺詐索款的概率，降低申請(qǐng)人受欺詐的可能和為此付出的成本。

在獨(dú)立保函項(xiàng)下發(fā)生欺詐性索款主要是源于保函條款設(shè)置不夠嚴(yán)密或慎重，尤其是單據(jù)條款過于簡(jiǎn)單，致使條款漏洞被利用，進(jìn)而發(fā)生欺詐。實(shí)踐中，有的獨(dú)立保函在提交了簡(jiǎn)單的書面付款要求后即予以付款，而不需要違約聲明或者其他單據(jù)要求；有的獨(dú)立保函則要求提交判決或者仲裁裁決。

為了預(yù)防受益人惡意欺詐風(fēng)險(xiǎn)，申請(qǐng)人應(yīng)要求受益人索款時(shí)不但要提交書面付款要求和違約聲明，而且要提交權(quán)威機(jī)構(gòu)或其他無利害關(guān)系第三人出具的違約證明，甚至是法院判決或仲裁裁決，證實(shí)索賠的條件確已成立，而不能只要求提供由受益人自己制作的單據(jù)。這樣可以在一定程度上限制受益人不合理索賠和欺詐的發(fā)生。

綜上所述，最高人民法院《獨(dú)立保函的規(guī)定》的出臺(tái)是我國(guó)獨(dú)立保函立法的嘗試和進(jìn)步，更是對(duì)國(guó)內(nèi)擔(dān)保制度的重大突破，對(duì)于完善發(fā)展我國(guó)的商業(yè)及金融信用市場(chǎng)、規(guī)范國(guó)際國(guó)內(nèi)金融交易秩序，具有重要而深遠(yuǎn)的意義。同時(shí)，想要盡可能地避免保函欺詐的潛在風(fēng)險(xiǎn)，還是需要雙管齊下，事前預(yù)防和事后救濟(jì)齊抓、私權(quán)救濟(jì)與司法救濟(jì)并舉。