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擔保公司向銀行繳存保證金用于擔保銀行債權(quán)是當前銀擔合作的通行做法，但司法部門對銀行享有保證金優(yōu)先受償權(quán)存在爭議，對銀行維護債權(quán)安全帶來風險。

一、保證金擔保模式中存在的風險隱患

（一）保證金質(zhì)押擔保是否成立有效存在爭議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十五條規(guī)定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔保，債務人不履行債務時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償?！彪m然司法解釋肯定了金錢質(zhì)押的合法性，但司法實務中對保證金是否成立質(zhì)押擔保存在爭議。此案中，法院以擔保公司保證金與所擔保貸款未一一對應為由，不認可保證金已經(jīng)被特定化，不支持銀行對保證金具有優(yōu)先受償權(quán)。筆者認為，此案中銀行與擔保公司簽訂了質(zhì)押擔保合同，保證金賬戶特定，符合“特戶”要求，且保證金賬戶不能作為擔保公司日常結(jié)算賬戶使用，賬戶內(nèi)資金的轉(zhuǎn)入或轉(zhuǎn)出須經(jīng)客戶申請，銀行審核同意方可操作，擔保公司無法自由支配，保證金實際上為債權(quán)人所控制，符合金錢質(zhì)押的要求。

（二）目前對擔保公司保證金強制執(zhí)行措施法律規(guī)定不明確。按照《最高人民法院關(guān)于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結(jié)和扣劃措施問題的規(guī)定》（法釋〔1997〕4號）和《最高人民法院中國人民銀行關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機構(gòu)協(xié)助執(zhí)行的通知》（法〔2000〕21號）規(guī)定，信用證和銀行承兌匯票保證金法院可以采取凍結(jié)措施，但不得扣劃。如果銀行已承兌或者已對外付款，根據(jù)銀行申請，人民法院應當解除對保證金相應部分的凍結(jié)措施。在保證金已喪失保證金功能時，法院可以依法采取扣劃措施。目前，對擔保公司保證金的凍結(jié)、扣劃尚無明確的法律規(guī)定。此案中，法院也以此為由，不支持銀行撤銷凍結(jié)措施、停止扣劃執(zhí)行的請求。從實施效果看，強制執(zhí)行措施分為控制措施和處分措施兩種。具體到對銀行賬戶金錢的執(zhí)行，凍結(jié)賬戶屬于控制手段，扣劃保證金則屬于處分手段。筆者認為，參照上述最高人民法院兩個司法解釋，法院對擔保公司保證金賬戶資金可以采取凍結(jié)措施，但不應當直接扣劃。首先，雖然銀行對保證金賬戶實際控制，但資金仍屬于擔保公司所有，作為被執(zhí)行人的財產(chǎn)，法院可以采取凍結(jié)措施。其次，保證金屬于金錢質(zhì)押，銀行（質(zhì)權(quán)人）以占有保證金（質(zhì)物）為質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)手段，如果法院采取扣劃措施，則將該金錢脫離出銀行的實際控制范圍，實質(zhì)上侵犯了銀行的質(zhì)權(quán)。只有擔保公司所擔保的銀行債務得到清償，解除了保證責任，保證金轉(zhuǎn)化為擔保公司的普通存款，法院扣劃該資金的條件才能成就。

（三）保證金管理方式差異給銀行債權(quán)維護帶來一定隱患。

1、保證金賬戶性質(zhì)存在差異。實踐中，銀行在辦理銀承、信用證、保函及部分貸款業(yè)務（如住房按揭貸款、貿(mào)易融資項下貸款）時，一般采取向客戶收取一定的保證金來規(guī)避風險。目前，銀行保證金管理的操作模式通常有以下兩種：一是客戶將保證金存入銀行設立的內(nèi)部專戶，并分戶記賬，一筆業(yè)務對應一筆資金，在所擔保債務未到期之前不得劃付。此種保證金賬戶性質(zhì)為內(nèi)部賬戶，其開立、資金的轉(zhuǎn)入或轉(zhuǎn)出須經(jīng)客戶申請，銀行審核同意方可操作。這種方式普遍運用于銀承、信用證、保函等業(yè)務。二是客戶按照約定金額將保證金存入客戶在銀行開立的保證金專戶，資金額度隨著業(yè)務量的變化而變化，但此賬戶性質(zhì)上為一般結(jié)算類專用賬戶，僅是資金的劃付達到約定條件并經(jīng)銀行審核同意方可操作。這種方式在銀行與企業(yè)合作發(fā)放貿(mào)易融資項下貸款、銀行與開發(fā)商合作發(fā)放按揭貸款、銀行與擔保公司合作發(fā)放個人或小微企業(yè)貸款等業(yè)務中較為常見。筆者認為第一種管理方式對保證金的控制作用更強，也更加符合質(zhì)押擔保的要求。

2、在明確質(zhì)押擔保上存在差異。目前大多數(shù)銀行僅有債務人不清償?shù)狡趥鶆諘r，銀行可以從保證金賬戶中直接扣劃的約定，但未對保證金采取質(zhì)押擔保方式，未簽訂質(zhì)押合同，未明確所擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額、擔保范圍等，在銀行享有優(yōu)先受償權(quán)上存在模糊性。筆者認為，銀行扣劃保證金應視為銀行對保證人行使連帶責任保證擔保權(quán)，而不是行使了質(zhì)權(quán)，在未采取質(zhì)押擔保方式下，銀行對保證金的優(yōu)先受償權(quán)無法得到保障。

二、銀行化解和規(guī)避風險的建議

由于保證金制度是目前銀行防范風險的通行做法，如果銀行不享有對保證金的優(yōu)先受償權(quán)，將對銀行債權(quán)安全帶來風險，甚至會動搖以保證金模式開展業(yè)務的基礎。因此，建議銀行采取以下措施化解和規(guī)避可能產(chǎn)生的風險：

（一）在保證金被強制執(zhí)行情況下，以案外人身份提出書面執(zhí)行異議。根據(jù)上述分析，擔保公司所擔保的銀行債務還未得到清償，法院對保證金只能凍結(jié)，但不應當扣劃。銀行可以按照《中華人民共和國民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》執(zhí)行程序若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，以案外人身份及時向法院提交執(zhí)行異議書，并以保證金質(zhì)押擔保符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十五條規(guī)定為由，主張對保證金的優(yōu)先受償權(quán)，并請求法院解除凍結(jié)措施，返還從被執(zhí)行人保證金賬戶中扣劃的款項。如果僅口頭主張優(yōu)先受償權(quán)，則未啟動執(zhí)行異議程序，不產(chǎn)生法律效力。

（二）在保證金未被強制執(zhí)行情況下，采取補救措施維護銀行債權(quán)。

1、如果擔保公司停止經(jīng)營，不論所擔保貸款是否已經(jīng)逾期，銀行均可以采取以下措施維護債權(quán)：一是及時向法院提起訴訟，主張保證金質(zhì)押擔保成立有效，扣劃保證金優(yōu)先償還銀行貸款；二是按照金融辦、銀行、擔保公司簽訂的三方監(jiān)管合作協(xié)議，積極向政府部門匯報銀行面臨的風險狀況，爭取政府部門幫助銀行加強與司法部門溝通協(xié)調(diào)，在保證金優(yōu)先受償權(quán)上得到支持。

2、如果擔保公司正常經(jīng)營，在所擔保貸款已逾期的情況下，銀行可以依約定直接扣劃保證金償還貸款。在所擔保貸款未逾期的情況下，鑒于目前保證金質(zhì)押擔保存在爭議，銀行可以采取以下補救措施維護債權(quán)：一是與擔保公司主要股東簽訂連帶責任保證承諾書，變有限責任為無限責任，防范擔保公司逃廢債風險；二是將保證金質(zhì)押轉(zhuǎn)為定期存單質(zhì)押，增強對抗第三人的法律效力；三是如果借款人發(fā)生違約或其他情形，銀行可以宣布貸款提前到期，可以按照逾期處理方式維護銀行債權(quán)。

（三）規(guī)范銀行保證金管理模式。在賬戶管理上，建議銀行采取內(nèi)部賬戶管理模式，并實現(xiàn)一筆業(yè)務對應一筆資金，以便加強資金控制，降低被強制執(zhí)行的風險；在擔保方式上，如果采取保證金擔保模式，應簽訂質(zhì)押合同，在約定必要事項的基礎上，補充約定“擔保公司出現(xiàn)經(jīng)營風險，銀行認為其不能履行擔保責任，直接扣劃保證金優(yōu)先清償銀行部分貸款”，以便能夠更加有效保護銀行債權(quán)。

（作者單位：南京大學法學院）