摘 要 在司法實(shí)踐中，民事訴訟證明責(zé)任的分配是打開(kāi)民事訴訟程序之門(mén)的鑰匙，它對(duì)民事案件的裁判結(jié)果起著關(guān)鍵性作用。如何完善并正確的適用證明責(zé)任分配的規(guī)則，是我國(guó)立法和司法亟待解決的問(wèn)題。本文認(rèn)為建立系統(tǒng)的民事訴訟證明責(zé)任分配制度才是根本之策。

關(guān)鍵詞 分配標(biāo)準(zhǔn) 實(shí)質(zhì)正義 敗訴風(fēng)險(xiǎn) 監(jiān)督

作者簡(jiǎn)介：潘江河，西南政法大學(xué)研究生， 研究方向：民商法。

中圖分類(lèi)號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.051

一、基本理論

（一）舉證責(zé)任與證明責(zé)任的辨析

舉證責(zé)任是指負(fù)有舉證義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)證明自己的主張。其本質(zhì)提供證據(jù)的行為義務(wù)。證明責(zé)任是指在民事訴訟階段，當(dāng)事人通過(guò)舉證、質(zhì)證后，法官根據(jù)雙方舉證、質(zhì)證情況，仍無(wú)法判明法律事實(shí)真?zhèn)螘r(shí)，負(fù)有舉證義務(wù)的一方當(dāng)事人將可能會(huì)被裁判敗訴。筆者認(rèn)為舉證責(zé)任、證明責(zé)任、證明責(zé)任分配三者之間的關(guān)系如下：第一，三者是相互獨(dú)立的概念，不容混淆；第二，舉證責(zé)任是提出證據(jù)的義務(wù)，本質(zhì)上是一種行為；證明責(zé)任是可能的不利后果，證明責(zé)任的分配是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)分配證明責(zé)任。

（二）證明責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)

1.綜合平衡原則

證明責(zé)任的分配實(shí)際上是訴訟利益的分配，在民事訴訟中，法官能否把這個(gè)“利益蛋糕”分配好，事關(guān)司法正義和法律尊嚴(yán)。基于一向追求司法的實(shí)質(zhì)正義理念，以英國(guó)、美國(guó)為代表的英美法系國(guó)家通常將利益的綜合平衡原則當(dāng)作民事訴訟證明責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)。所謂的綜合平衡原則是指在具體的訴訟過(guò)程中，法官根據(jù)具體的案情，從實(shí)質(zhì)正義出發(fā)綜合考慮公平、誠(chéng)信、經(jīng)驗(yàn)、蓋然性、政策等因素，最終，作出最佳的證明責(zé)任分配的裁判。筆者把英美法系國(guó)家的這種做法稱(chēng)為綜合平衡原則或最佳裁判原則抑或?qū)嵸|(zhì)正義原則。

2.羅森貝克的規(guī)范原則

羅森貝克的規(guī)范原則是指不適用規(guī)范原則，即法官對(duì)爭(zhēng)議的法律事實(shí)已經(jīng)形成內(nèi)心確認(rèn)時(shí)，才決定適用該條法律；法官就法律要件事實(shí)的存在與否無(wú)法取得確信時(shí)，也不得適用該條法律 。除此之外，如果實(shí)體法已明確規(guī)定證明責(zé)任的分配，則直接適用即可，無(wú)需法官自由裁量 。

3.萊波爾特的證明責(zé)任規(guī)范原則

雖然羅森貝克的規(guī)范說(shuō)在學(xué)術(shù)界的地位舉足輕重，似乎在引導(dǎo)世界潮流，但由于其理論中固有的局限性，規(guī)范說(shuō)也受到了不少質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，其中，最具代表的莫過(guò)于萊波爾特的“證明責(zé)任規(guī)范說(shuō)”。他批判的指出羅森貝克學(xué)說(shuō)的最大局限性在于其沒(méi)有闡明在爭(zhēng)議的法律事實(shí)無(wú)法得到確認(rèn)時(shí)，為什么不適用法律。在具體的訴訟過(guò)程中，法律事實(shí)無(wú)法確認(rèn)的情形時(shí)有發(fā)生，如果都因此而不適用法律規(guī)范，那么法官將無(wú)從斷案，相關(guān)的民事訴訟糾紛也將無(wú)法解決。由此可知，事實(shí)真?zhèn)尾幻髋c不適用法律規(guī)范并不是必然的因果關(guān)系。因此萊波爾特提出了一個(gè)解決辦法，即確立一套系統(tǒng)的證明責(zé)任規(guī)范。換言之，除在實(shí)體法中涉及證明責(zé)任規(guī)范條款外，就證明責(zé)任分配進(jìn)行專(zhuān)門(mén)系統(tǒng)立法。

（三）三大原則評(píng)析

筆者對(duì)以上幾個(gè)證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的原則的看法有以下幾點(diǎn)：

第一，這些標(biāo)準(zhǔn)原則的主要區(qū)別源于英美法系與大陸法系在法律制度方面的巨大區(qū)別。綜合平衡原則具有靈活性、針對(duì)性的特點(diǎn)，但任意性不統(tǒng)一的特點(diǎn)卻讓大陸法系法官無(wú)法適從，尤其在我國(guó)的民事訴訟中更難適用，同時(shí)也會(huì)因此產(chǎn)生嚴(yán)重的司法腐敗的后果。而大陸法系的審判制度奉行職權(quán)主義，注重法官依法裁判，并按照演繹推理的模式作出裁判，所以大陸法系證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定比較明確，便于操作，有利于防止司法腐??；但缺乏靈活性，一些案件可能會(huì)因法律漏洞而無(wú)法作出裁判。

第二，羅森貝克的規(guī)范原則與萊波爾特的規(guī)范原則的區(qū)別充分說(shuō)明了在同一法系中證明責(zé)任分配理論并非完全統(tǒng)一，仍有許多分歧。羅森貝克僅強(qiáng)調(diào)證明責(zé)任在爭(zhēng)議的法律事實(shí)無(wú)法得到確認(rèn)情形下的適用，似乎有些絕對(duì)。而萊波爾特所提出的“證明責(zé)任規(guī)范說(shuō)”，通過(guò)把待證事實(shí)擬制成“真”或“偽”，使法官得以按演繹推理進(jìn)行法律推理，明確了承擔(dān)不利裁判后果的一方當(dāng)事人。但他沒(méi)有說(shuō)明構(gòu)建證明責(zé)任分配規(guī)范體系的具體路徑，這就使證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)很難得到落實(shí)。

第三，近年來(lái)，隨著世界政治、經(jīng)濟(jì)、文化的交流與融合不斷加強(qiáng)，法律也不斷呈現(xiàn)全球化的趨勢(shì)，不同法系在法律制度上也有相互借鑒的傾向，尤其在近年來(lái)中國(guó)飛速崛起的過(guò)程中，許多英美法系國(guó)家也逐漸研究和學(xué)習(xí)中國(guó)的法律制度。關(guān)于證明責(zé)任的分配，各國(guó)立法需要考慮兩點(diǎn)，即要充分考慮證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)在各自的司法實(shí)踐中的可操作性，同時(shí)要高度重視法律的公平正義。

二、我國(guó)證明責(zé)任分配的不足

（一）對(duì)我國(guó)證明責(zé)任倒置的批判

當(dāng)前，我國(guó)的證明責(zé)任倒置學(xué)說(shuō)有兩種，總體上分為肯定說(shuō)和否定說(shuō)?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證是原則，證明責(zé)任倒置是例外，且后者多在特殊民事案件中適用。否定說(shuō)認(rèn)為證明責(zé)任的倒置并不存在，因?yàn)槲覈?guó)尚未確定證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)。

但筆者認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)都存在問(wèn)題：一方面，我國(guó)已確定了證明責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)，只是不夠具體不夠完善罷了；另一方面，許多學(xué)者把所有有關(guān)法律對(duì)特殊案件的證明責(zé)任分配的規(guī)定認(rèn)為是證明責(zé)任倒置，筆者對(duì)此是持反對(duì)意見(jiàn)的。實(shí)際上只有一小部分特殊案件適用真正意義上的證明責(zé)任倒置。關(guān)于高度危險(xiǎn)致人損害的侵權(quán)訴訟證明責(zé)任分配的規(guī)定不是例外，是一般原則的具體化。依次類(lèi)推，其他如因產(chǎn)品缺陷致人損害的侵權(quán)訴訟、飼養(yǎng)的動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟等七種案件皆是如此。此外，筆者也明確提出，醫(yī)療過(guò)錯(cuò)和醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中的因果關(guān)系及因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟中的因果關(guān)系的證明責(zé)任的分配構(gòu)成證明責(zé)任的倒置。

（二）對(duì)證明責(zé)任相關(guān)術(shù)語(yǔ)的糾正

1.舉證責(zé)任不等于證明責(zé)任

前文筆者已對(duì)舉證責(zé)任與證明責(zé)任進(jìn)行辨析，在此就不不再重述，舉證責(zé)任與證明責(zé)任的區(qū)別關(guān)鍵在于行為與結(jié)果的本質(zhì)區(qū)別，因此應(yīng)對(duì)二者加以區(qū)分。

2.“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”存在瑕疵

在我國(guó)，誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證成為理論界和實(shí)務(wù)界耳熟能詳?shù)摹胺筛裱浴薄４蠹乙舶阉暈槊袷略V訟證明責(zé)任分配的基本原則。然而此原則過(guò)于簡(jiǎn)單概括，既沒(méi)有規(guī)定主張何種事實(shí)、承擔(dān)何種后果、由誰(shuí)承擔(dān)以及由誰(shuí)承擔(dān)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么法官在司法實(shí)踐中將無(wú)法適用此條裁判。在民事訴訟中，并不是所有的事實(shí)都需要證明，有些與案件無(wú)關(guān)的，可能就不需要舉證證明。

（三）對(duì)我國(guó)證明責(zé)任分配的司法實(shí)踐的批判

嚴(yán)格來(lái)講，在證明責(zé)任分配方面，我國(guó)仍未形成系統(tǒng)的法律規(guī)定。鑒于法律規(guī)定上的不完善，在司法實(shí)踐中，證明責(zé)任“亂分配”的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。同時(shí)，在民事訴訟證明責(zé)任分配方面，在法院內(nèi)部也缺乏專(zhuān)項(xiàng)監(jiān)督，這就使法官成為案件的主宰，極易導(dǎo)致司法腐敗。這時(shí)打官司不是“打證據(jù)”，而是“打法官”，即誰(shuí)和法官關(guān)系好，誰(shuí)就有可能勝訴。

此外，我們?nèi)杂幸粋€(gè)不容忽視的實(shí)情，即在我國(guó)的法官隊(duì)伍中，有相當(dāng)一部分是軍轉(zhuǎn)干部，尤其在基層法院，法院的各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)許多都是軍轉(zhuǎn)干部。他們沒(méi)有受過(guò)系統(tǒng)專(zhuān)門(mén)的法學(xué)教育，因而法律素養(yǎng)不高，所以，在具體的審判過(guò)程中已習(xí)慣“拿來(lái)主義”，即習(xí)慣于直接對(duì)照法條斷案，而這些法官在我國(guó)至少需要十年才能被更換掉，也許到那時(shí)，法官隊(duì)伍都是地道的法律專(zhuān)業(yè)人士，他們的法律素養(yǎng)高、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)，司法實(shí)踐才能有真正意義上的煥然一新。

三、我國(guó)證明責(zé)任分配的完善

我國(guó)民事訴訟證明責(zé)任分配制度存在諸多不足，如何完善該制度成為立法和司法亟待解決的問(wèn)題，適當(dāng)?shù)?、明智的證明責(zé)任分配屬于法律制度最為必要的或最值得追求的內(nèi)容。 筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

（一）完善立法，加強(qiáng)證明責(zé)任分配的體系化建設(shè)

埃爾曼認(rèn)為：“舉證規(guī)則可能使實(shí)體法規(guī)完全不起作用”， 這體現(xiàn)了證明責(zé)任規(guī)則的獨(dú)立性。筆者認(rèn)為在法律框架上，我國(guó)既要在實(shí)體法中合理的規(guī)定相關(guān)證明責(zé)任分配的規(guī)范，又要在實(shí)體法之外再另外建立一套直接分配證明責(zé)任的規(guī)范體系?？梢砸宰罡呷嗣穹ㄔ旱慕忉尦霈F(xiàn)，比如：可以出臺(tái)一部系統(tǒng)的最高人民法院關(guān)于證明責(zé)任分配的解釋?zhuān)部梢栽凇蹲C據(jù)法》中單獨(dú)規(guī)定系統(tǒng)的證明責(zé)任分配的章節(jié)。

至于如何補(bǔ)充完善法條內(nèi)容，筆者主張以羅森貝克的規(guī)范說(shuō)為基本理論依據(jù)，同時(shí)，參照考慮利益衡量說(shuō)中的相關(guān)因素，以使制定出來(lái)的法是良法、善法。筆者認(rèn)為，我國(guó)證明責(zé)任分配的法律體系應(yīng)堅(jiān)持兩個(gè)原則：一是羅森貝克的規(guī)范說(shuō)；二是公平正義原則。這樣規(guī)定充分體現(xiàn)了原則在法條中的指引和統(tǒng)帥作用。盡管羅森貝克的規(guī)范說(shuō)有一定的不足，卻都沒(méi)有提出一個(gè)新的合理標(biāo)準(zhǔn)取代規(guī)范說(shuō)。 “任何一種具體的制度規(guī)范都不可避免地存在著因其自身結(jié)構(gòu)對(duì)某種價(jià)值要求的偏向而導(dǎo)致其制度的不足或缺陷。由于該制定機(jī)構(gòu)的基本合理性，又使人們不可能因這種局部的不足或缺陷而否定該制度本身，只能以其他的方法來(lái)加以彌補(bǔ)?！?筆者把第二原則歸納為公平正義原則主要是從利益衡量說(shuō)的內(nèi)涵高度概括出來(lái)的，因?yàn)槔婧饬空f(shuō)中的綜合考慮各種因素，從本質(zhì)上說(shuō)，仍是為實(shí)現(xiàn)公平正義之終極目的，符合法理要求。

此外，筆者認(rèn)為，必須嚴(yán)格區(qū)分證明責(zé)任與舉證責(zé)任，實(shí)現(xiàn)證明責(zé)任概念的真正獨(dú)立化。應(yīng)將《民事訴訟法》第64條的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”之條款予以刪除，一方面，舉證責(zé)任不等于證明責(zé)任；另一方面，主張又有權(quán)利主張、事實(shí)主張之分。因而應(yīng)將那些極易產(chǎn)生誤解又不具操作性的法條加以修正或刪除，不能將舉證責(zé)任與證明責(zé)任相混淆，也不能將權(quán)利主張等同于事實(shí)主張。要將舉證責(zé)任倒置改為證明責(zé)任倒置，并將證明責(zé)任倒置的具體范圍予以明確規(guī)定。

（二）規(guī)范司法，加強(qiáng)證明責(zé)任分配的專(zhuān)項(xiàng)監(jiān)督

任何一部法律從根本上說(shuō)都是為司法實(shí)踐服務(wù)的，一些法官和律師在民事訴訟過(guò)程中最容易鉆“法律空子”的地方就是在證明責(zé)任分配上，這也是與刑事訴訟相區(qū)別的地方，因?yàn)樽C明責(zé)任的分配在一定程度上決定了民事訴訟的勝敗。由于立法上的不足，法官在審判過(guò)程中自由裁量權(quán)較大，同時(shí)又缺乏在證明責(zé)任分配方面的專(zhuān)項(xiàng)監(jiān)督，這極易產(chǎn)生司法腐敗。筆者認(rèn)為，除完善立法外，我國(guó)應(yīng)在司法實(shí)踐中盡快建立一種針對(duì)民事訴訟證明責(zé)任分配的專(zhuān)項(xiàng)監(jiān)督機(jī)制，以防止法官在這方面的恣意妄為。可以賦予審判委員會(huì)對(duì)民事訴訟證明責(zé)任分配問(wèn)題的專(zhuān)項(xiàng)監(jiān)督權(quán)，對(duì)于濫用職權(quán)“亂分配”證明責(zé)任的法官予以懲戒，并納入年度考核范疇。通過(guò)專(zhuān)家把關(guān)，可以極大的降低因證明責(zé)任分配不公而導(dǎo)致案件裁判不公的風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，筆者認(rèn)為，建立系統(tǒng)的民事訴訟證明責(zé)任分配制度才是根本之策，我國(guó)民事訴訟證明責(zé)任分配制度必將在民事訴訟中發(fā)揮更大的作用，從而進(jìn)一步推動(dòng)我國(guó)民事司法實(shí)踐的發(fā)展。

注釋?zhuān)?/p>

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