摘 要 無(wú)被害人犯罪一直是法學(xué)界備受關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。其中包括聚眾淫亂罪。本文將立足于無(wú)被害人犯罪的相關(guān)理論，從聚眾淫亂罪的刑事立法規(guī)定與司法現(xiàn)狀出發(fā)，從法益保護(hù)、自由主義以及刑法謙抑性角度進(jìn)行聚眾淫亂罪的刑事立法分析。

關(guān)鍵詞 聚眾淫亂罪 刑事 立法

作者簡(jiǎn)介：鄒凌云，江西師范大學(xué)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.307

一、無(wú)被害人犯罪的相關(guān)理論

（一）無(wú)被害人犯罪的概念與特征

1965年美國(guó)學(xué)者舒爾首次提出無(wú)被害人犯罪的概念，但是卻沒(méi)有明確定義。故關(guān)于無(wú)被害人犯罪的概念在學(xué)術(shù)界一直眾說(shuō)紛紜。早期關(guān)于無(wú)被害人犯罪概念的學(xué)說(shuō)主要有“法益說(shuō)”與“無(wú)被害人說(shuō)”。“法益說(shuō)”認(rèn)為該行為的法律定性是沒(méi)有給法益造成實(shí)質(zhì)性損害或是受損害的危險(xiǎn)，或是無(wú)法明確其是否侵犯法益?！盁o(wú)被害人說(shuō)”的主要觀點(diǎn)則認(rèn)為在此種情形下，只有違法者，沒(méi)有直接受害人。這兩種學(xué)說(shuō)都存在明顯的缺陷。前者忽視了該類(lèi)犯罪中的行為人的主觀意識(shí)，后者遺漏了行為人造成的客觀結(jié)果。綜上所述，筆者在該文章中對(duì)無(wú)被害人犯罪概念的定義為行為人無(wú)明顯受害或是加害意識(shí)，自愿參與，在客觀上侵犯法律保護(hù)的利益或違反社會(huì)道德或造成自損結(jié)果的行為。

無(wú)被害人犯罪具有如下主要特征：

首先，無(wú)被害人犯罪的行為人之間沒(méi)有明顯互相加害或是權(quán)益被他人侵害的意識(shí)，自愿做出侵犯了法律保護(hù)的利益、社會(huì)道德、自身權(quán)益或某種管理秩序的行為。

其次，無(wú)被害人犯罪具有較強(qiáng)隱蔽性。由于行為人基于自愿做出該行為且該行為沒(méi)有侵犯第三人，故盡管發(fā)生某種損害結(jié)果，也不大可能訴諸法律，該類(lèi)犯罪被發(fā)現(xiàn)的可能性相對(duì)于其他犯罪更低。

再次，無(wú)被害人犯罪的具體范圍難以界定。譬如說(shuō)我國(guó)《刑法》中規(guī)定的傳播淫穢物品犯罪中關(guān)于“淫穢”的解釋一直存在爭(zhēng)議。又如在1979年《刑法》頒布之前，通奸被認(rèn)為是犯罪，而依現(xiàn)在的社會(huì)觀念，通奸雖然依舊被認(rèn)為有損善良風(fēng)俗，但是不再認(rèn)為是犯罪。

最后，該類(lèi)犯罪的訴訟結(jié)構(gòu)與一般犯罪明顯不同。該類(lèi)犯罪沒(méi)有一般意義上的受害人，主要依靠公安機(jī)關(guān)積極主動(dòng)追究犯罪。加之該類(lèi)犯罪具有一定隱蔽性，追究犯罪的成本較高。

（二） 無(wú)被害人犯罪非犯罪化的主要理論基礎(chǔ)

1. 法益保護(hù)主義

理論界關(guān)于犯罪的本質(zhì)存在不同學(xué)說(shuō)，例如規(guī)范違反說(shuō)、權(quán)利侵害說(shuō)、綜合說(shuō)、義務(wù)違反說(shuō)與法益侵犯說(shuō)等等。其中法益侵犯說(shuō)是主流觀點(diǎn)。大塚仁教授認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)，基本上是對(duì)法益的侵害和威脅，同時(shí)，也必須認(rèn)為是對(duì)一定法義務(wù)的違反。 這里的法益是指法律所保護(hù)的利益。應(yīng)與社會(huì)道德相區(qū)分。法益保護(hù)主義觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)被害人犯罪中有些犯罪只是一般違反道德義務(wù)，并不會(huì)對(duì)道德體系構(gòu)成威脅，故不應(yīng)納入刑法。對(duì)于嚴(yán)重違反道德的行為，由于其損害了社會(huì)秩序的穩(wěn)定，可能間接損害他人利益，故應(yīng)當(dāng)受到法律約束。

2. 自由主義

自由主義強(qiáng)調(diào)自由對(duì)于人的重要性。自由主義的內(nèi)涵十分廣泛，主要內(nèi)容在于個(gè)人的選擇不受干涉。由于法律是保障個(gè)人權(quán)益和社會(huì)穩(wěn)定的主要手段，故法律對(duì)于自由的保護(hù)更是起至關(guān)重要的作用。洛克曾說(shuō)，不管會(huì)引起人們?cè)鯓拥恼`解，法律的目的不是限制或廢除自由，而是為了保護(hù)和擴(kuò)大自由。 在無(wú)被害人犯罪中，自由主義觀點(diǎn)主張，除嚴(yán)重?fù)p害他人或是社會(huì)公共利益的行為外，對(duì)于自損行為，由于行為人自愿放棄該部分利益，故不應(yīng)再?gòu)?qiáng)行由法律保護(hù)。

3.刑法的謙抑性

刑法是懲罰犯罪，保障人權(quán)的實(shí)體法。其中，刑事處罰可能會(huì)剝奪人的財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命，是最為嚴(yán)厲的懲罰手段。故凡是適用其他的法律足以抑制某種違法行為、保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。 有些無(wú)被害人犯罪適用刑法效果并不顯著，例如賣(mài)淫與吸毒行為。采取其他措施，譬如強(qiáng)制戒毒、加強(qiáng)教育改變其觀念、改善其生活條件等，對(duì)于行為人而言更為重要。再則，由于無(wú)被害人犯罪具有一定的隱蔽性，一部分犯罪被發(fā)現(xiàn)受到法律的追訴，另一部分犯罪沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)，逃脫了法律制裁。這容易造成司法不公，既不利于社會(huì)公平正義，也不利于司法權(quán)威。

二、聚眾淫亂罪的刑事立法規(guī)定與司法現(xiàn)狀

本文主要是從無(wú)被害人犯罪的視角，著重分析聚眾淫亂罪的刑事立法。故下文針對(duì)聚眾淫亂罪的刑事立法規(guī)定與司法現(xiàn)狀展開(kāi)論述。

（一） 刑事立法現(xiàn)狀

《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零一條規(guī)定，聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或定了不合理的大專(zhuān)以上學(xué)歷這一條件。擴(kuò)大陪審員的選任范圍有利于提高陪審制度的代表性，夯實(shí)群主基礎(chǔ)，提高群眾參與司法的意識(shí)。因此本文建議擴(kuò)大陪審員的選任范圍，不單單只以學(xué)歷決定人選，而應(yīng)當(dāng)考慮案件審判的具體情況，廣泛性地吸納陪審人員，同時(shí)也接納具有特殊技術(shù)專(zhuān)業(yè)、專(zhuān)業(yè)知識(shí)扎實(shí)的社會(huì)人群參與到審判中，有利于提高認(rèn)定案件事實(shí)的正確性。

（三）轉(zhuǎn)變陪審員的職能

目前我國(guó)陪審員在司法審判中的職能與法官相同，都是認(rèn)定案件事實(shí)，以及適用法律。但是從現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，很多陪審員根本不具有足夠的法律意識(shí)。那么適用法律這一職能對(duì)他們來(lái)說(shuō)是形同虛設(shè)，更有甚者，為了兼顧兩個(gè)職能，而拖低司法審判效率，也有可能審判人員的法律適用意見(jiàn)是不符合要求的等。因此在這方面我們應(yīng)當(dāng)向西方的陪審團(tuán)制度學(xué)習(xí)，將我國(guó)陪審人員的只能轉(zhuǎn)變?yōu)閱我坏陌讣聦?shí)職能，充分發(fā)揮陪審人員的技術(shù)經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)結(jié)構(gòu)、情感、道德等因素來(lái)認(rèn)定復(fù)雜深刻的案件事實(shí)，為法官適用法律奠定基礎(chǔ)，有利于提高案件事實(shí)認(rèn)定的正確性，簡(jiǎn)化陪審人員和法官的審判任務(wù)，節(jié)約司法資源。

（四）加強(qiáng)陪審員培訓(xùn)工作

在現(xiàn)有的司法實(shí)踐中，存在著不少陪審人員并不了解法庭審判秩序，不了解訴訟法律原則和精神等，那么這些知識(shí)和能力的缺乏就會(huì)造成他們無(wú)法融入到司法審判中，最后只能盲從專(zhuān)業(yè)法官的決定。因此必須加強(qiáng)對(duì)陪審人員的培訓(xùn)工作，做好庭審程序與秩序的傳授，促進(jìn)他們養(yǎng)成基本的法律意識(shí)和法律素養(yǎng)。同時(shí)也要推進(jìn)陪審人員在庭審之前了解案件卷宗材料等有關(guān)案件審判事項(xiàng)，這樣才能保證他們?cè)诔浞至私馔彸绦虻幕A(chǔ)上做出自己的內(nèi)心確信，減少人民法院和專(zhuān)業(yè)法官對(duì)他們的干擾。

四、結(jié)論

人民陪審制度是我國(guó)司法審判制度的重要組成部分，它蘊(yùn)含著司法民主、司法公正的司法審判精神，也是我國(guó)社會(huì)群眾參與到司法中、提高司法意識(shí)的良好途徑。面對(duì)人民陪審制度當(dāng)前的種種缺陷，我國(guó)法律應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出修正和完善，讓這些司法制度真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

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