摘 要 軟法理論研究近年來的興起，提供了一條看待法的效力基礎(chǔ)問題的新思路。本文認(rèn)為契合對軟法理論的研究，揭示所謂軟法的效力來源，對如何在當(dāng)代法律實踐中規(guī)范法律的創(chuàng)造和管理，都有一定的理論價值和指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞 法 效力 軟法 正當(dāng)性

作者簡介：方若昕，華中師范大學(xué)法學(xué)院法律碩士專業(yè)，研究方向：經(jīng)濟法。

中圖分類號：D90 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.005

一、 軟法概念概述

（一） 法的定義

法如何定義關(guān)系到法的性質(zhì)，法的性質(zhì)與法的效力具有同源性，厘清法的概念是討論法的效力標(biāo)準(zhǔn)的重要前提。古今中外，政治學(xué)家、哲學(xué)家及法學(xué)家等對法律作出了諸多界定，至今對于什么是法律人們還沒達成一致的意見。而隨著社會發(fā)展和軟法概念的興起，以下幾種主要觀點相互產(chǎn)生了沖擊。

1. 傳統(tǒng)國家主義法律觀

我國學(xué)者基于傳統(tǒng)的國家主義法律觀，形成了一個大致統(tǒng)一的“法”的定義：“法律是由國家制定、認(rèn)可并保證實施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系?！?/p>

故而傳統(tǒng)的國家主義法律觀有三個核心要素：體現(xiàn)國家意志、由國家制定、依靠國家強制力保證實施。這三要素構(gòu)成了教科書上對法的定義，法的效力必須經(jīng)由國家強制力才能在社會生活中發(fā)揮效用，而法的實際效用必須建立在制裁性法律后果的設(shè)定和實施上。這種法律觀難免有時與現(xiàn)實脫節(jié)，表現(xiàn)在國家強制與法的實施之間的或然關(guān)系上，表明傳統(tǒng)“法”的觀念亟需更新修正。

2. 法律多元論觀點

法的多元性在于法律規(guī)范由多個層次組成，“法律多元”是指兩種及以上法律規(guī)范、法律體系或法律秩序共存于社會某一領(lǐng)域中的現(xiàn)象。法律多元論的代表人物是艾利希。尤根·艾利希作為法律社會學(xué)的創(chuàng)始人之一，以其“活法”理論聞名于世。埃利希認(rèn)為，社會糾紛種類繁多，需要裁決的案件往往沒有與之完全相對應(yīng)的法律命題可供參考使用，在這種情況下，法官裁判更多的是以法官運用自由裁量，獨立發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范并依此而作出的，法官總是從法律事實中獲得法律命題，即為法的自由發(fā)現(xiàn)運動。反過來，從守法者角度看，人們服從法律秩序履行法律義務(wù)，很多情況下不是由于恐懼法律秩序所規(guī)定的制裁，而是出于其它理由。因為均強調(diào)自律而形成的內(nèi)部秩序，活法與軟法之間具有更強的關(guān)聯(lián)性。

（二）軟法概念的提出

基于上述“法”的內(nèi)涵不斷地發(fā)展變化，軟法理論研究也日益成為熱點。軟法的定義最先在國際上提出，國內(nèi)學(xué)者早期多引用的是1994年由法國學(xué)者弗朗西斯·施尼德提出的著名論述，他認(rèn)為：“軟法是原則上沒有法律約束力，但是卻有實際效力的行為規(guī)則。” 指出了具有實際效力是軟法的核心特征。羅豪才認(rèn)為軟法是一個概括性的詞語，被用來指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個共同特征，就是作為一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障。 羅豪才并不否認(rèn)軟法具有約束力，并指明軟法的約束力來源于其本身是作為一種事實上存在的有效的行為規(guī)則的性質(zhì)，又稱公民的自覺認(rèn)同。

綜上所述，本文認(rèn)為法有廣義和狹義之分，狹義的法特指由立法機關(guān)制定并頒布的法律，而廣義的法是指包括了立法機關(guān)制定法之外的國家機關(guān)及社會組織所制定被正式立法機關(guān)認(rèn)可的法，這種法不因其制定機關(guān)的性質(zhì)而喪失其法律特征。正是這些非正式、不被憲法及立法法所承認(rèn)的非正式立法機關(guān)所制定的規(guī)則原則，其自身因人們的認(rèn)同而在客觀上發(fā)揮著法的事實上的效力，是現(xiàn)實的社會關(guān)系的重要調(diào)節(jié)器和管理手段。

二、軟法的實際調(diào)節(jié)機制

（一） “軟法”與“硬法”

一般說來，軟法包括兩部分：其一，國家法中的不依靠國家強制力保證實施的法規(guī)范，這部分法律表明在國家法中，強制性非法的效力的必要基礎(chǔ)；其二，所有獲國家認(rèn)可的社會法，包括政治組織創(chuàng)制的規(guī)范與社會共同體創(chuàng)制的規(guī)范。與軟法相對應(yīng)的概念則是“硬法”，即一般意義上的依靠國家強制力實施的制定法。事實上，“能否運用國家強制力保證實施”是理解“軟法”“硬法”概念的唯一標(biāo)準(zhǔn)，軟法與硬法雖然在形式上相互獨立，但軟法能夠依附硬法，形成良性互動，這實際上是軟法正當(dāng)性保證的要求。

（二） 軟法亦有法律的本質(zhì)特征

軟法興起的背景是公共治理模式正在發(fā)展成為一種全球性的普遍治理模式，相對應(yīng)的，學(xué)界也逐漸由國家主義法律觀向公共治理法律觀轉(zhuǎn)換。但立法界鮮有回聲，軟法仍然受到目前法的定義的桎梏。羅豪才倡導(dǎo)將傳統(tǒng)“法”定義修正為“體現(xiàn)公共意志的、由國家制定或認(rèn)可、依靠公共強制或自律機制保證實施的規(guī)范體系” ，主張軟法亦法。在傳統(tǒng)法律思維中，法體現(xiàn)了階級意志、國家意志。階級意志、國家意志都應(yīng)屬公共意志，但公共意志又不僅限于此。某些行業(yè)組織的行為標(biāo)準(zhǔn)能夠調(diào)整特定的一部分社會關(guān)系，亦是出于組織內(nèi)部人員的同意和社會其他人員的承認(rèn)。據(jù)此，我們將公共意志定義為法律所體現(xiàn)出的國家意志或公共自治組織的共同體意志。

人們已經(jīng)習(xí)慣于將法是由國家創(chuàng)制直接等同于法是國家意志的體現(xiàn)，而這兩者之間顯然存在極大的不同，國家創(chuàng)制法既可以采用直接制定的方式，也可以采用認(rèn)可的方式。經(jīng)由國家認(rèn)可而成為法的某種社會規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，既可以是民間的習(xí)慣慣例，也可以是公共自治組織的行業(yè)規(guī)范或公司章程。其所體現(xiàn)的理應(yīng)是公共自治組織的公共意志，而非國家意志。公共意志是否具有多樣性，這是法之所以為法的最本質(zhì)問題。“公意”一說最先出自于盧梭的《社會契約論》當(dāng)中，但我們此處的公共意志與盧梭的“公意”所表示的公民意志顯然不同。

總而言之，法是公共意志的宣告，公共意志實際反映的是大小共同體的公共利益，公共利益訴求的多樣化，決定了制度安排的多樣化、公意的多樣化，也決定了法的范圍至少應(yīng)當(dāng)包括：一是體現(xiàn)國家意志的法律，國家大體通過制定及認(rèn)可兩種途徑產(chǎn)生法律，所謂法律的制定，是指國家立法機關(guān)按照法定程序創(chuàng)制規(guī)范性文件的活動，所謂法律的認(rèn)可，是指國家通過一定方式承認(rèn)其它社會規(guī)范具有法律效力的活動；二是其它國家機關(guān)制定的體現(xiàn)國家意志的規(guī)范性文件，包括指向外部公共關(guān)系的規(guī)范和基于層級管理的內(nèi)部自律規(guī)范；三是國家之外的其他公共自治組織創(chuàng)制的自律規(guī)范，包括自治章程、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及其他自治性規(guī)范。大部分軟法指的是第三類公共自治組織創(chuàng)制的自律規(guī)范，我們對公意的強調(diào)乃在于強調(diào)法律因基于公共意志才具有正當(dāng)性，而軟法因其產(chǎn)生于公共意志，服務(wù)于公共意志，不僅符合法律的標(biāo)準(zhǔn)，更因此而存在天然的正當(dāng)性。

（三） 實現(xiàn)軟法效力的手段：社會利導(dǎo)——懲罰體系

依羅豪才所言，人們長久以來習(xí)慣于生活其中的法律世界，更接近于一種“國家——控制”法范式，即國家是控制的主體。法的實施機制在現(xiàn)實生活中大體來說可能有四種情況，分別是自愿服從、習(xí)慣性服從、社會強制服從及國家強制服從，指望任何一種單一的服從機制得以實現(xiàn)預(yù)期的法的效力是不可能的。因此，在法律實施過程中，各種機制的搭配方式，總體上又構(gòu)成了一定區(qū)間的社會獎懲體系，而軟法的效力與正當(dāng)性保證即是通過這一體系中的某一或多種約束階梯加以實現(xiàn)的。

筆者認(rèn)為，此種軟法實施機制是社會出于公共理性、人們出于個人理性的選擇，相互妥協(xié)而產(chǎn)生的效力發(fā)生機制，是軟法效力實現(xiàn)的手段，它根植于軟法在社會生活中的公眾認(rèn)同，體現(xiàn)出了軟法的約束力而非強制力，又在一定程度上表明了軟法的正當(dāng)性。它表明強制性之于法而言只能是次要而非主要的功能，備用而非必要的手段，人們對法的義務(wù)規(guī)則的遵從更多的是依靠內(nèi)心認(rèn)可而非外在強制。至此，統(tǒng)觀軟法概念及其效力問題研究在國內(nèi)外的演變過程，可以發(fā)現(xiàn)法的效力與法律合法性也即正當(dāng)性存在同一性，任何有效的法律都具備實質(zhì)合法性，軟法因人們的實際認(rèn)同而產(chǎn)生效力，是為其正當(dāng)性來源，是為其實質(zhì)合法性來源，也是軟法之所以為法的依據(jù)。也正因軟法的正當(dāng)性能夠確保軟法在現(xiàn)行法治體系下得到實施，具備彌補硬法規(guī)則缺失的功能，軟法才得以長久受到學(xué)界的關(guān)注。同時，從人民的實際認(rèn)同轉(zhuǎn)化為法的效力的角度來對軟法與硬法進行區(qū)分，更表明了基于公共意志的正當(dāng)性是軟法的效力基礎(chǔ)。

三、軟法亦法的理論意義

我們厘清了法的效力的內(nèi)涵，修正了“法”的概念，肯定了“軟法亦法”的觀點，闡述了正當(dāng)性是軟法的效力基礎(chǔ)，具體表現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）從強制性角度來看，以約束力為依據(jù)，把法范圍從國家法擴展到社會法，使法的強制性有所減弱

第一，就歷史來看，法的實施機制并非一成不變的。在龐德看來，較之國家強制力而言，社會壓力與法之間具有更久遠的關(guān)聯(lián)性，在以政治組織之強力作為后盾來規(guī)范人類行為之前，社會上大量存在著各種并不依賴此種強力的社會壓力制度，這些社會制度同樣對人的行為具有一定的約束力。龐德的社會法學(xué)認(rèn)為法律秩序是社會控制的一個方面，應(yīng)當(dāng)將法律秩序置于整個社會現(xiàn)象的背景中加以理解。 而現(xiàn)實情況恰恰也要求法治建設(shè)作出回應(yīng)，軟法就能夠極大地補充硬法的結(jié)構(gòu)性缺陷，輔助硬法平衡維持社會秩序的運轉(zhuǎn)。第二，要將法的效力轉(zhuǎn)化為公眾的實際服從，來自于國家強制力的保證并非是唯一一種保證，簡言之，法的實施與國家強制之間存在或然性。這也符合回應(yīng)型法律觀：將軟法納入法的范圍，勢必會削弱強制性作為法的特征，但能夠在法的多樣性上給社會更多選擇。不過，與私法之于強制性的關(guān)系不同，軟法規(guī)范一方面具有公法性質(zhì)，非以意思自治為主，而是在有正當(dāng)性制度安排的前提下，以行為人的自愿服從為主。

（二）從正當(dāng)性角度來看，以公共意志為核心，在軟法制度安排上通過由一定的社會共同體普遍認(rèn)同的方式謀求法的正當(dāng)性

在當(dāng)今社會，僅僅依靠硬法已不足以滿足人們對規(guī)則的依賴、對秩序的需求、對正義的渴望。有人說軟法泛濫，使法律的權(quán)威受損，這實際上是一種因果倒置的錯誤看法，當(dāng)前法律體系將部分硬法束之高閣，同時將軟法隔離在法治環(huán)境之外，才是法律尊嚴(yán)被貶低的緣由，藉此懷疑軟法的正當(dāng)性毫無道理。第一，法是公意的反映，其正當(dāng)性基礎(chǔ)建立在共識與自愿服從的基礎(chǔ)上，由一定的社會共同體民主協(xié)商產(chǎn)生的軟法因此具有天然真實的正當(dāng)性?！败浄ㄍㄟ^強化法律的正當(dāng)性，來提高法律的公眾認(rèn)同和信從”，而其正當(dāng)性本身恰恰是建立在包括使得行為人自愿服從的軟法之效力上的。第二，通常情況下，軟法的“立法”、“執(zhí)法”、“司法”、“守法”等一整套法的運行當(dāng)中的主體具有很高的重合度，更有利于避免法律的正當(dāng)性因在多個主體之間復(fù)雜傳遞而受損，更有利于形成正當(dāng)?shù)摹奥窂揭蕾嚒?。第三，軟法因其天然的正?dāng)性，有時能給硬法的創(chuàng)制實施施加影響，從而推動硬法正當(dāng)性的提高。

注釋：

張文顯主編.馬克思主義法學(xué)——理論、方法和前沿.高等教育出版社.2003.136- 137.

羅豪才、畢洪海.通過軟法治理.法學(xué)家.2006（1）.

羅豪才、宋功德.軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治.法律出版社.2009.3，扉頁.

[美]龐德.社會學(xué)法學(xué)的范圍和目的.12.