摘 要 本文分別講述了聯(lián)合商標(biāo)、防御性商標(biāo)與商標(biāo)使用義務(wù)的存在合理性及其作用，以及司法實(shí)踐中兩者存在的矛盾沖突，結(jié)合域外的判例和中國的現(xiàn)狀分析，本文認(rèn)為應(yīng)認(rèn)可防御性商標(biāo)和聯(lián)合商標(biāo)的作用，將其作為商標(biāo)使用義務(wù)的例外情形，但應(yīng)對(duì)防御商標(biāo)和聯(lián)合商標(biāo)的申請(qǐng)作出規(guī)制，謹(jǐn)防濫用商標(biāo)使用權(quán)的情形。

關(guān)鍵詞 防御性商標(biāo) 聯(lián)合商標(biāo) 商標(biāo)使用義務(wù)

作者簡(jiǎn)介：鐘芷馨，山東大學(xué)法學(xué)院本科生，研究方向：法學(xué)、日語。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.279

2013年新的《商標(biāo)法》出臺(tái)，其中，第49條第2款對(duì)商標(biāo)的使用義務(wù)進(jìn)行了明確的規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。”

近來，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的日漸激烈，“商標(biāo)”作為承載著商主體所積累的商譽(yù)的重要資本，也成為當(dāng)下亟待保護(hù)的對(duì)象。雖然現(xiàn)行《商標(biāo)法》、《馳名商標(biāo)規(guī)定》等法律法規(guī)中已經(jīng)存在諸多關(guān)于仿冒商標(biāo)的法律責(zé)任的規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中，“王老吉訴加多寶、費(fèi)列羅訴金絲猴”等商標(biāo)侵權(quán)案件仍然屢見不鮮。正因?yàn)榇?，擁有馳名商標(biāo)的商主體，往往會(huì)預(yù)先采取一項(xiàng)自我保護(hù)的措施，即通過注冊(cè)多個(gè)音、形、意相似的聯(lián)合商標(biāo)的形式，來防止他人在相同或類似商品上注冊(cè)相同或類似的商標(biāo)，自己的正商標(biāo)被其它商主體仿冒或影射，為馳名商標(biāo)和防御商標(biāo)的所有權(quán)人的后續(xù)維權(quán)提供前期的保障機(jī)制，從而對(duì)自己的商標(biāo)進(jìn)行一種更加嚴(yán)密且精準(zhǔn)的保護(hù)。

遺憾的是，在我國《商標(biāo)法》中對(duì)聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)的注冊(cè)并沒有做出明確的規(guī)定，并且，不以使用為目的而注冊(cè)的聯(lián)合商標(biāo)，往往長(zhǎng)時(shí)間處于未被使用的狀態(tài)，這是否會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)因連續(xù)三年不使用而被撤銷的情況？商標(biāo)局能否依職權(quán)撤銷？他人能否申請(qǐng)撤銷？當(dāng)商標(biāo)權(quán)的使用義務(wù)與馳名商標(biāo)的保護(hù)發(fā)生沖突時(shí)，我們應(yīng)該如何平衡兩者的利益呢？

一、聯(lián)合商標(biāo)和防御性商標(biāo)存在的原因

（一）事前預(yù)防優(yōu)于事后改正

根據(jù)我國《商標(biāo)法》規(guī)定，在馳名商標(biāo)的保護(hù)方面，同類商品和服務(wù)不受限制，因此，對(duì)于這類商標(biāo)，再用其注冊(cè)聯(lián)合商標(biāo)或者是防御商標(biāo)，無法達(dá)到應(yīng)有的效果。馳名商標(biāo)即使不設(shè)立聯(lián)合商標(biāo)，權(quán)利人同樣可以對(duì)他人的侵權(quán)行為實(shí)施保護(hù)。

《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定，為人們所熟知的商標(biāo)，其持有人在權(quán)利受到侵害的情況下，可以根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定請(qǐng)求馳名商標(biāo)的保護(hù)。如果相同的商品或者是相似的商標(biāo)申請(qǐng)以及注冊(cè)的商標(biāo)是通過不正規(guī)手段模仿、復(fù)制他人未在我國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易造成商標(biāo)混淆的，禁止該類商標(biāo)的使用。不同的商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)若是模仿他人已經(jīng)在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)的，這種行為對(duì)公眾會(huì)造成嚴(yán)重的誤導(dǎo)，也會(huì)損害真正的馳名商標(biāo)注冊(cè)人之利益，因此，不予注冊(cè)使用。

根據(jù)法律規(guī)定，商標(biāo)的注冊(cè)應(yīng)按照述標(biāo)準(zhǔn)，不與在先存在的商標(biāo)相近似，但商標(biāo)管理局的審查工作不可能滴水不漏，并且“近似”這一標(biāo)準(zhǔn)也較為主觀，與其在他人注冊(cè)與自己相似商標(biāo)后進(jìn)行起訴，不如事先自行注冊(cè)防御性商標(biāo)或聯(lián)合商標(biāo)從而達(dá)到先行預(yù)防的效果。既能提高效率，又能更好的維護(hù)自己的商標(biāo)權(quán)。

（二）法官具有自由裁量權(quán)

商標(biāo)侵權(quán)行為是未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的情況下，在與該商標(biāo)相同商品甚至是類似的商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相近的標(biāo)記，這種行為會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因此，侵權(quán)成立的基本條件就是認(rèn)定商標(biāo)“近似”，認(rèn)定工作的考慮需要綜合多方面內(nèi)容，包括外形、含義以及讀音等，認(rèn)定工作的難度較高，工作量也相對(duì)較大，外加認(rèn)定工作具有較強(qiáng)的主觀性，導(dǎo)致侵權(quán)行為不會(huì)得到應(yīng)有的懲罰。商標(biāo)權(quán)人只有通過注冊(cè)聯(lián)合商標(biāo)來明確近似商標(biāo)所在范圍，才能夠更好的為法官的判斷提供客觀標(biāo)準(zhǔn)和憑據(jù)。

二、商標(biāo)使用義務(wù)存在的合理性

（一）社會(huì)資源的浪費(fèi)

商標(biāo)的意義在于對(duì)其存在價(jià)值的有效發(fā)揮，只有在商業(yè)活動(dòng)中更好地使用商標(biāo)，才能夠使其功能得到更好的發(fā)揮，不僅可以讓商標(biāo)的品質(zhì)保證功能得到良好的發(fā)揮，同時(shí)還能夠發(fā)揮商標(biāo)在產(chǎn)品宣傳中的廣告作用。

注冊(cè)商標(biāo)一般不使用撤銷制度，這一立法的最終目的在于促使商標(biāo)的使用，減少注冊(cè)簿當(dāng)中閑置的商標(biāo)，為他人進(jìn)行商標(biāo)的注冊(cè)提供方便。撤銷制度的著眼點(diǎn)在于充分發(fā)揮商標(biāo)在經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)中的有效作用。被注冊(cè)的商標(biāo)不進(jìn)行使用的，是對(duì)商標(biāo)資源的浪費(fèi)，車撤銷制度可以讓經(jīng)營者取得被撤銷商標(biāo)的注冊(cè)權(quán)，盤活閑置的商標(biāo)資源，從而更好的促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。除此之外，注冊(cè)商標(biāo)撤銷制度的目的還在于避免實(shí)際已經(jīng)“死亡”的商標(biāo)阻礙他人的注冊(cè)和使用，達(dá)到對(duì)商標(biāo)資源的合理利用，從而更好的促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

（二）避免壟斷

注冊(cè)商標(biāo)不使用撤銷制度的目的在于讓商標(biāo)注冊(cè)者認(rèn)識(shí)到不使用已經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)的后果，給注冊(cè)人以警示，讓他們意識(shí)到盲目注冊(cè)商標(biāo)是不正確的行為。如果注冊(cè)人因?yàn)樽?cè)大量商標(biāo)而不用，商標(biāo)被撤銷的，注冊(cè)人之前的投資也會(huì)化為烏有。

注冊(cè)商標(biāo)本身是一種稀缺的資源，但是在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)條件下，注冊(cè)商標(biāo)對(duì)經(jīng)營者的意義非常重要。國家的注冊(cè)制度能夠授予注冊(cè)人對(duì)商標(biāo)的獨(dú)占權(quán)，可以保護(hù)商標(biāo)注冊(cè)人通過注冊(cè)商標(biāo)從事經(jīng)營活動(dòng)的行為，避免其權(quán)利受到侵害。如果大量已經(jīng)“死亡”的商標(biāo)混合在商標(biāo)注冊(cè)薄當(dāng)中，就會(huì)給真正需要商標(biāo)的經(jīng)營人員帶來困難，注冊(cè)商標(biāo)中的撤銷制度在這種情況下可以撤銷長(zhǎng)期不使用的商標(biāo)，使競(jìng)爭(zhēng)者能夠取得商標(biāo)的使用權(quán)利，有利于避免一個(gè)商標(biāo)所有人壟斷市場(chǎng)的現(xiàn)象產(chǎn)生。

三、我國聯(lián)合商標(biāo)和防御性商標(biāo)與商標(biāo)使用義務(wù)的沖突

（一）法律上的解讀

聯(lián)合商標(biāo)的定義是，同一個(gè)民事權(quán)利主體，在同一商品亦或是類似的商品上所注冊(cè)的多個(gè)相近似的商標(biāo)。這一系列商標(biāo)當(dāng)中，主要注冊(cè)和首先使用的是正商標(biāo)，其他是聯(lián)合商標(biāo)。

我國《商標(biāo)法》雖然沒有聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)的明確規(guī)定，但在實(shí)踐中對(duì)商標(biāo)權(quán)人的這種做法也沒有明確的反對(duì)。商標(biāo)注冊(cè)實(shí)踐中允許注冊(cè)聯(lián)合商標(biāo)，其目的在于防止他人在相同或類似商品上注冊(cè)相同或類似的商標(biāo)，為馳名商標(biāo)的所有權(quán)人的后續(xù)維權(quán)提供前期的保障機(jī)制。

當(dāng)前的問題是很多企業(yè)申請(qǐng)了大量的聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)后并未投入使用，從而造成《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)定的情形。如果申請(qǐng)聯(lián)合商標(biāo)或防御商標(biāo)的是馳名商標(biāo)，那么就產(chǎn)生了馳名商標(biāo)的保護(hù)和“商標(biāo)三年不使用即撤銷”的矛盾，針對(duì)此種情形，商標(biāo)局是否應(yīng)該依職權(quán)主動(dòng)撤銷呢？他人能否申請(qǐng)撤銷呢？

按照現(xiàn)行《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)行條例》的規(guī)定，商標(biāo)局是應(yīng)當(dāng)撤銷的。

首先，《商標(biāo)法》第48條規(guī)定，該法律中所稱的商標(biāo)使用，主要是將商標(biāo)用于商品包裝以及商品交易的文書上，還有將商標(biāo)用于廣告宣傳或者是一些商業(yè)活動(dòng)當(dāng)中，實(shí)際上商標(biāo)使用就是識(shí)別商標(biāo)來源的一種行為。而聯(lián)合商標(biāo)或防御商標(biāo)作為正商標(biāo)的保護(hù)，確實(shí)沒有不符合商標(biāo)“使用”范疇中的任何一項(xiàng)。注冊(cè)防御商標(biāo)或聯(lián)合商標(biāo)來保護(hù)正商標(biāo)，并能成其為不使用商標(biāo)的正當(dāng)理由。因而，若聯(lián)合商標(biāo)或防御性商標(biāo)超過三年不被使用，按法律規(guī)定被撤銷是無可非議的。

其次，由《商標(biāo)法實(shí)行條例》第66條第一款可知，按照《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)范注冊(cè)的商標(biāo)，沒有特殊理由，使用年限不滿三年的，任何私主體都可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該長(zhǎng)期未被使用的注冊(cè)商標(biāo)，并且，向商標(biāo)局提交申請(qǐng)時(shí)必須說明認(rèn)為應(yīng)當(dāng)撤銷的原因。商標(biāo)局收到申請(qǐng)并受理后，應(yīng)當(dāng)通知該商標(biāo)注冊(cè)人。商標(biāo)申請(qǐng)人應(yīng)該自收到通知后的兩個(gè)月內(nèi)提交撤銷商標(biāo)申請(qǐng)的資料和證據(jù)，還需要說明沒有使用商標(biāo)的正當(dāng)理由，如果兩個(gè)月內(nèi)注冊(cè)人員沒有提供相關(guān)資源的，或者是沒有說明正當(dāng)理由的，商標(biāo)局就可以撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。因而，若聯(lián)合商標(biāo)或防御性商標(biāo)超過三年沒有被使用的，按法律規(guī)定被撤銷是無可厚非的。

（二）我國司法實(shí)踐中對(duì)于沖突的處理方式

在我國的司法實(shí)踐中，對(duì)于聯(lián)合商標(biāo)和防御性商標(biāo)與商標(biāo)使用義務(wù)之沖突的解決實(shí)則是混亂不一的。如果沒有他人的申請(qǐng)撤銷，有關(guān)部門都會(huì)采取睜一只眼閉一只眼的態(tài)度，如果有人申請(qǐng)撤銷，一部分情況下，將聯(lián)合商標(biāo)和防御性商標(biāo)視為和正商標(biāo)一同使用，而不撤銷，也有一部分情況是直接將商標(biāo)撤銷的。

四、域外對(duì)此類沖突的解決方式以及對(duì)我國的借鑒意義

（一）德國變形商標(biāo)的判例對(duì)中國的借鑒意義

類似的案例在域外也曾發(fā)生過，德國的Rintisch v. Eder案就是一個(gè)典型，這個(gè)案件中，歐洲法院將沒有改變商標(biāo)顯著性的聯(lián)合商標(biāo)，視為與正商標(biāo)一同使用。歐洲法院認(rèn)為，理事會(huì)協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法第一號(hào)指令的第10（2）（a）條應(yīng)被解讀為注冊(cè)商標(biāo)的所有人通過使用注冊(cè)商標(biāo)的變形商標(biāo)（不改變注冊(cè)商標(biāo)的顯著性）這樣就能達(dá)到使用注冊(cè)商標(biāo)的要求，就算被使用的變形商標(biāo)本身也被注冊(cè)。此外，歐洲法院認(rèn)為第10（2）（a）同樣適用于防御性商標(biāo)。

（二）日本關(guān)于防御商標(biāo)的法律規(guī)定對(duì)我國的借鑒意義

日本《商標(biāo)法》對(duì)于防御商標(biāo)設(shè)置了專章的規(guī)定，第七章防御商標(biāo)中，嚴(yán)格規(guī)定了申請(qǐng)防御商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)、續(xù)展的條件以及申請(qǐng)與續(xù)展的費(fèi)用，由第六十四、六十五條可知，商標(biāo)權(quán)人要注冊(cè)防御性商標(biāo)有著嚴(yán)格的條件，首先，注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)滿足，作為其業(yè)務(wù)所屬指定商品的標(biāo)識(shí)廣為公眾所知曉，其次，是他人將該注冊(cè)商標(biāo)在指定商品或者與其類似的商品以外的其它商品上使用而產(chǎn)生混淆之虞的，才可以注冊(cè)防御商標(biāo)。防御商標(biāo)的續(xù)展同樣需要滿足上述要件。

這樣一來，嚴(yán)控防御商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，便不至于造成商標(biāo)資源浪費(fèi)、商標(biāo)審查工作冗雜等不利后果，因而，也就不會(huì)與“商標(biāo)使用義務(wù)”的立法目的相背離了。

五、對(duì)解決聯(lián)合商標(biāo)和防御性商標(biāo)與商標(biāo)使用義務(wù)之沖突的對(duì)策之思考

如上所述，歐洲通過判例的方式確定了變形商標(biāo)可因正商標(biāo)的使用而被視為使用，因而商標(biāo)使用與聯(lián)合商標(biāo)和防御性商標(biāo)的矛盾得以解決。而就我國現(xiàn)狀，對(duì)于這類矛盾沖突的解決方式也亟待統(tǒng)一規(guī)范。

我認(rèn)為，歐洲法院這樣的解釋方式，不失為一種辦法，我國也可以通過司法解釋亦或是指導(dǎo)性案例等形式，對(duì)防御性商標(biāo)或聯(lián)合商標(biāo)的使用作出特別的界定方式，例如規(guī)定正商標(biāo)的使用即可視為防御性商標(biāo)或聯(lián)合商標(biāo)被使用。

同樣，將來還可以在《商標(biāo)法實(shí)施條例》的第67條的例外中增設(shè)一條例外情形，將防御商標(biāo)或聯(lián)合商標(biāo)作為不使用的正當(dāng)理由之一，這樣也可以達(dá)到統(tǒng)一規(guī)范司法實(shí)踐，有利于推動(dòng)公平的審判。

六、結(jié)語

從理論方面來看，防御性商標(biāo)制度和聯(lián)合商標(biāo)制度的建立有利于維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的基本權(quán)利，但是仍然存在權(quán)利人對(duì)權(quán)利的濫用行為。因此，在保護(hù)商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益的同時(shí)，必須規(guī)范和限制聯(lián)合商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利，這樣一來，才能讓其他商業(yè)主體和社會(huì)公眾的利益得到很好地維護(hù)。

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