肖颯，互聯(lián)網(wǎng)金融法律專家，北京大成律師事務(wù)所互聯(lián)網(wǎng)金融委員會(huì)副主任、中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)申訴（不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)）委員會(huì)委員、中國(guó)銀行法學(xué)會(huì)理事

沉默不是同意，金融欺詐處理規(guī)則，內(nèi)控與責(zé)任，單方允諾被當(dāng)真，代理行為要規(guī)范，“三農(nóng)”樹(shù)立法人制度，虛擬財(cái)產(chǎn)被保護(hù)等，中國(guó)法治大廈已然巍峨，每一位守法公民都應(yīng)當(dāng)為其添磚加瓦。

今年兩會(huì)上通過(guò)的《民法總則》，被全國(guó)人大李建國(guó)副委員長(zhǎng)稱為“小民法典”。在我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中必將起到對(duì)“民事法律行為”約束和指導(dǎo)的作用，作為金融創(chuàng)新的前沿陣地，互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展和未來(lái)必然會(huì)受到“小民法典”的巨大影響。

10月1日，《民法總則》將正式生效，今天，我們來(lái)談?wù)劊睹穹倓t》對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的影響。

沉默，不是同意

互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，將金融消費(fèi)者的“沉默”與“默示同意”混淆的情形比比皆是，而《民法》規(guī)定，行為人可以明示或默示做出意思表示。沉默只有在法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示。例如，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)給全體金融消費(fèi)者發(fā)站內(nèi)信或短信，聲稱“本周五凌晨24點(diǎn)起，啟用某新合同條款，不反對(duì)的就視為同意?！边@種做法合法嗎？把金融消費(fèi)者的沉默當(dāng)成同意，是否有“霸王”之嫌？顯然有。

默示同意的場(chǎng)景，例如：租房到期，你繼續(xù)交房租，房東什么都沒(méi)說(shuō)就收下錢，這就是默示同意。而沉默的場(chǎng)景，例如：你辦公桌上放著朋友送的一部新手機(jī)，同事過(guò)來(lái)看見(jiàn)，拿走手機(jī)并說(shuō)，“送我吧！”你沒(méi)說(shuō)話，這種沉默代表你同意別人取得手機(jī)的所有權(quán)嗎？當(dāng)然不是。

要想把“沉默”當(dāng)成“同意”，如何操作呢？前提是不能試圖將“惡”代入到合同關(guān)系里去。讓別人沉默同意的目的是讓自己獲利，這種做法無(wú)論如何是不合適的。排除這一良心壞了的做法，如果能在簽署《注冊(cè)協(xié)議》時(shí)，與金融消費(fèi)者約定哪些情形下的沉默會(huì)被當(dāng)成“同意”，目的是為了提高辦事效率，而不是損害其利益，就可以當(dāng)作“當(dāng)事人約定”從而確認(rèn)沉默的決定效果。

還有一個(gè)做法，在行業(yè)普遍使用某種沉默當(dāng)默示同意的情況下，在不侵害金融消費(fèi)者權(quán)益的情形下，自律組織可以制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，通常會(huì)被法院認(rèn)定為“交易習(xí)慣”，從而達(dá)到把沉默當(dāng)同意的效果。

欺詐，可撤銷

實(shí)際金融活動(dòng)中，一些銀行為了降低不良率，化解自身風(fēng)險(xiǎn)，不惜以身試險(xiǎn)，給一些借貸企業(yè)“出損招”，借新債還舊債。你可能會(huì)提出質(zhì)疑，即便這樣做，銀行不是一樣要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只是往后拖延了而已。否則，銀行會(huì)要求借貸企業(yè)找一個(gè)“擔(dān)保人”。但是，需要指出的是，在這種情況下，企業(yè)必然會(huì)找熟識(shí)的公司、個(gè)人做擔(dān)保，有點(diǎn)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的人都知道，這種擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)極高，往往避之不及。但是，企業(yè)可能會(huì)想辦法蒙蔽擔(dān)保人，顯示自己還很安全，擔(dān)保只是走過(guò)場(chǎng)，于是擔(dān)保人上鉤，銀行和借貸企業(yè)脫險(xiǎn)。

如上情形，作為“苦主”的擔(dān)保人該怎么辦呢？答案是——行使撤銷權(quán)。

根據(jù)《民法總則》，第三方實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。但是，作為律師，我們深知取得“對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為”的證據(jù)非常難，這就需要當(dāng)事人細(xì)心留取證據(jù)，尤其是借款企業(yè)欺騙你當(dāng)擔(dān)保人時(shí)提供的各類書證、物證和聊天記錄，如果是在互聯(lián)網(wǎng)銀行操作，留痕會(huì)更多，請(qǐng)注意截屏和公證。當(dāng)然，事情到了訴訟階段，也是晚期了。建議銀行業(yè)監(jiān)督管理部門多注意實(shí)踐中的問(wèn)題，及時(shí)出手，預(yù)防維穩(wěn)事件的發(fā)生。

網(wǎng)貸平臺(tái)也是同樣的道理，不要給借款企業(yè)出歪主意，謹(jǐn)防法律風(fēng)險(xiǎn)。

內(nèi)控不嚴(yán)，要擔(dān)全責(zé)

正如我們經(jīng)常提到的，一個(gè)公司的一線員工才是公司里最易引起“潰堤”風(fēng)險(xiǎn)的群體。公司管理制度對(duì)每一層員工都有職權(quán)范圍的劃定，但是很可惜，這屬于內(nèi)部規(guī)定，外人很難知悉，如果善意的相對(duì)人相信你的員工能代表公司，而簽署了一系列合同，那么全部責(zé)任由公司承擔(dān)。

根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，執(zhí)行法人或非法人組織的工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為，對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或非法人組織對(duì)執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。

這讓筆者想起了互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)普遍存在的“客服”和傳統(tǒng)金融業(yè)普遍存在的“銷售”，作為接觸金融消費(fèi)者的一線人員，他們的回復(fù)、協(xié)商、承諾都將影響公司的責(zé)任承擔(dān)。因此，內(nèi)控工作對(duì)于金融或類金融企業(yè)而言尤為重要，為防止出現(xiàn)紕漏，可以請(qǐng)如上一線人員與對(duì)方當(dāng)事人溝通時(shí)，首先表明自己的職權(quán)范圍，超出部分不作為談判議題，并留取證據(jù)，可以大大降低公司作為最終法律責(zé)任兜底的概率。

單方允諾，法律當(dāng)真

隨著《民法》的發(fā)展，除了雙方合同法律關(guān)系，“單方允諾”也成為約束自己的法律。所謂單方允諾，就是自己一方發(fā)出一種意思表示，比如“誰(shuí)撿到我的錢包，酬謝500元”，這種意思表示一旦表達(dá)出來(lái)，就生效了，不可反口不承認(rèn)。

互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)中，有些促銷套路投資者容易中招。例如：在平臺(tái)網(wǎng)站打出巨幅廣告，承諾在某時(shí)間段給全體投資者“加息”，后又反悔，只給前××名投資者在一定條件下，分批、分時(shí)加息，這就有可能引起法律糾紛。除卻嚴(yán)守促銷不超過(guò)5000元上限的規(guī)則外，單方承諾全體金融消費(fèi)者的話，不再是噱頭，而是套牢自己的法律承諾。企業(yè)在網(wǎng)上公布的每一個(gè)承諾都必須嚴(yán)格執(zhí)行，不能隨意反口，違背道德和法律的雙重要求。

不得自融，有民法依據(jù)

“不得自融”是網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的“紅線”。之前，我們更關(guān)注其《刑法》意義，不得自融主要是避免《刑法》第176條非法吸收公眾罪，防止《刑法》第192條集資詐騙罪?！睹穹倓t》給了我們新的指引。那么，為什么平臺(tái)作為金融消費(fèi)者的代理人不能與自己做生意？

依據(jù)《民法總則》第168條，代理人不得以被代理人的名義與自己實(shí)施民事法律行為，但是被代理人同意或追認(rèn)的除外。代理人不得以被代理人的名義與自己同時(shí)代理的其他人實(shí)施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認(rèn)的除外。

你可能會(huì)奇怪，這不是有“除外條款”嗎？被代理人同意就可以了。事實(shí)并非如此。金融或類金融機(jī)構(gòu)與普通商業(yè)主體不同，前者交易雙方的信息嚴(yán)重不對(duì)稱，后者信息相對(duì)對(duì)稱，法律給予的一般原則是：不允許，但為了保護(hù)商業(yè)社會(huì)的交易，給了例外。你可能又發(fā)現(xiàn)，平臺(tái)如果作為雙方的代理人，能讓雙方發(fā)生民事法律關(guān)系嗎？如果按照法律原則，為了防止道德風(fēng)險(xiǎn)和交易風(fēng)險(xiǎn)，一般是不允許的，但是網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的雙方代理反而促進(jìn)了交易達(dá)成，因此，民法允許此類行為的發(fā)生。

小普法：《刑法》是“刀把子”的法律，是法律體系中的強(qiáng)制法，禁止性條款較多;《民法》是日常生活的法律，是法律體系中的任意法，倡導(dǎo)性條款為主。自融問(wèn)題，既涉嫌刑法問(wèn)題，又存在《民法》問(wèn)題，兩條線互不影響，換句話說(shuō)：承擔(dān)了刑事責(zé)任，還得承擔(dān)民事責(zé)任。

三農(nóng)金融，被“法人”制度影響

《民法總則》第99條必將影響我國(guó)“三農(nóng)”經(jīng)濟(jì)。為何？

答案是，以往的農(nóng)戶和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，政策定位模糊，法律定位滯后，比照自然人處理相應(yīng)實(shí)務(wù)。很多大企業(yè)、大資本之所以不愿意進(jìn)入農(nóng)村市場(chǎng)或鎩羽而歸，主要忌憚?dòng)谡邔?duì)農(nóng)民經(jīng)濟(jì)實(shí)體的過(guò)度保護(hù)，農(nóng)村土地進(jìn)入流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的難度等，如今，賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以法人地位，就意味著，從法律層面允許法人破產(chǎn)，債權(quán)人依法獲得賠償?shù)取?/p>

法人制度是把雙刃劍。一方面確立了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的獨(dú)立法律地位，以自己名義從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，承擔(dān)義務(wù)履行責(zé)任，享受利潤(rùn)收益分成等;另一方面提醒農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織要自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，讓與其發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來(lái)的市場(chǎng)主體明白，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織也非“法外之地”，都要遵守商業(yè)游戲規(guī)則，資不抵債者，依法破產(chǎn)。

在此提醒三農(nóng)金融的從業(yè)者，以往的合同和法律架構(gòu)都是按照自然人、個(gè)體工商戶、農(nóng)戶套路來(lái)構(gòu)建的，如今，要更新對(duì)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的認(rèn)識(shí)，將公司法中的條文和理念引進(jìn)到三農(nóng)金融的業(yè)務(wù)中來(lái)，簽署合同的方式，不要再逼著農(nóng)民“按手印”了，組織的法定代表人蓋章即可，全部法律責(zé)任由組織承擔(dān)，個(gè)人不再承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。隨后，我國(guó)法律、法規(guī)層面，大概率會(huì)發(fā)布農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織活動(dòng)的細(xì)則，只要依法依規(guī)，農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民的金融服務(wù)，一定是一片藍(lán)海。

數(shù)據(jù)與虛擬財(cái)產(chǎn)，受保護(hù)

我國(guó)法律對(duì)數(shù)據(jù)的保護(hù)已經(jīng)走在世界前列。

對(duì)于“虛擬財(cái)產(chǎn)”的保護(hù)，對(duì)于區(qū)塊鏈、比特幣等互聯(lián)網(wǎng)金融科技含量比較高的內(nèi)容有重要意義。由于過(guò)去法律對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的重視不足，人們的視野僅僅盯著游戲裝備，自金融科技發(fā)力以來(lái)，世界各大主流銀行都加入到智能貨幣的研發(fā)之中，在智能貨幣沒(méi)有被法律承認(rèn)，獲得“法幣”地位之前，他們是什么身份呢？對(duì)，就是虛擬財(cái)產(chǎn)。

我國(guó)民法對(duì)于虛擬財(cái)產(chǎn)的承認(rèn)，將影響利用比特幣犯罪的一系列司法判決，也必將影響類似貨幣的未來(lái)預(yù)期。