周哲

在部委協(xié)調(diào)管理方面不把基礎設施和公共服務分開，而是在項目生命周期內(nèi)讓各部委分工協(xié)調(diào)，可以避免“政出多門”，同時“聯(lián)合評審”機制也弱化了牽頭部門的角色

PPP（政府和社會資本合作）立法經(jīng)歷了“合二為一”后，終于迎來了“大動作”。

由國務院法制辦牽頭起草的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（下稱“《條例》征求意見稿”）于7月21日公開向社會征求意見，截至8月22日持續(xù)一個月，PPP立法提速。

據(jù)北京市君合律師事務所合伙人劉世堅透露，目前國家發(fā)改委專家?guī)?、財政部專家?guī)斓膶＜液蜕鐣鹘缫延?000多條意見報到法制辦?！敦斀?jīng)》記者梳理，各公眾號、微信群中也有超過40份解讀和意見，各界對《條例》征求意見稿的看法莫衷一是。

國務院法制辦于8月16日召開全天的內(nèi)部座談會，對《條例》征求意見稿搜集的反饋意見進行研討。法制辦、財政部、發(fā)改委的相關業(yè)務負責人和社會資本方、咨詢公司、律師事務所的專家悉數(shù)到會?！白剷赜懻摿松鐣Y本方的范圍；PPP項目是否應該按‘特許經(jīng)營、‘政府購買項目進行區(qū)分；法律沖突應如何解決；各主管部門應如何分工；是否應引用‘物有所值的概念等焦點問題。”一位接近法制辦的人士向《財經(jīng)》記者透露。

PPP涉及社會資本方、咨詢機構、律師事務所、金融機構等市場主體，以及發(fā)改委、財政部、住建部和各地方政府等政府主體，法制辦開門立法因此引起社會各界的廣泛關注。

PPP立法迫在眉睫

自2013年底至今，各界對PPP立法的呼吁不絕于耳。

清華大學PPP研究中心特聘高級專家羅桂連分析，各界之所以對PPP立法有強烈的需求，一是政府各部門發(fā)布的規(guī)范性文件特別多，不同部委經(jīng)常出臺互相沖突的文件，甚至同一個部門同一個司局有時也有文件前后不一樣的情況，這給實際操作帶來極大的混亂和困惑，急需一部PPP領域的“基本法”來“正本清源”。

二是PPP是政府和社會資本長達幾十年的長期合作，一旦PPP項目出現(xiàn)爭議需要去法院打官司缺乏合適的依據(jù)。目前PPP領域的文件只有一部特評經(jīng)營的部門規(guī)章和更低等級的規(guī)范性文件，沒有較高層級的法律保障和司法救濟渠道。

三是PPP在實際操作中經(jīng)常與比它層級更高的上位法出現(xiàn)沖突，如土地管理、投資、價格、財政、稅收、金融等。PPP領域沒有高位階的法律，一旦出現(xiàn)沖突將造成實質(zhì)性投資風險。

實操中經(jīng)常遇到的政策沖突和法律沖突，使各界對PPP立法的需求強烈，而在法制辦接受PPP立法工作之前，發(fā)改委和財政部曾分別在特許經(jīng)營和PPP領域立法。2015年6月，發(fā)改委主導頒布《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（即25號令）；2015年底財政部也曾對《政府和社會資本合作法》征求過意見。

在2016年7月7日的國務院常務會議上，PPP立法的主導權由發(fā)改委和財政部移交至國務院法制辦。國務院總理李克強指出，“國務院法制辦要超越部門利益。在起草相關法律法規(guī)條例過程中，既要充分聽取吸收相關部門的意見和建議，更要站在‘法治的高度，超越于部門利益之上”。“兩法并一法”因此得以實現(xiàn)，法制辦主導的PPP立法進程也從此開啟。

2017年3月，“基礎設施和公共服務項目引入社會資本條例”作為“全面深化改革急需的項目”被列入2017年立法工作計劃，側面體現(xiàn)了PPP立法的急迫性。

立法亮點頻現(xiàn)

《條例》征求意見稿包括總則、合作項目的發(fā)起、合作項目的實施、監(jiān)督管理、爭議解決、法律責任和附則7章，共50條內(nèi)容。社會上出現(xiàn)了不少肯定法制辦工作的聲音，認為其在較短時間迅速了解PPP這個較為復雜的事物，并建立了較為完善的立法邏輯，《條例》征求意見稿也可謂亮點頻現(xiàn)。

在8月16日中國財政科學研究院舉辦的PPP立法研究成果發(fā)布暨PPP條例征求意見稿研討會上（下稱“財科院研討會”），財政科學研究院院長劉尚希直言，法制辦的這份《條例》征求意見稿比相關部門以前推出的立法文件有所進步。

一是 “共治”的基本理念貫穿于整個立法過程。《條例》的名稱使用的是“政府和社會資本合作”而非“特許經(jīng)營”是進步，“特許經(jīng)營”是自上而下的，與“共治理念”中的多元、平等不吻合。二是體現(xiàn)了問題導向，盡力解決實際操作中出現(xiàn)的各類問題、規(guī)范各方行為、控制各種風險。

他對《財經(jīng)》記者稱，PPP立法最重要的初衷和目的，是解決不確定性問題。當前社會資本和政府相互之間不放心，就是因為沒有良好的法制環(huán)境規(guī)范各自的主體行為。

據(jù)《財經(jīng)》記者了解，《條例》征求意見稿在保障政府和社會資本的平等地位，以及約束政府和社會資本方的行為方面有不少亮點。比如要“遵循平等協(xié)商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則”。還將“法律責任”作為專門的一章，如果政府不履行政府承諾和保障，以及不按約定及時支付資金等，將被責令改正，情節(jié)嚴重的，還會對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分。同時，社會資本如果從事無關經(jīng)營活動，或將土地使用權、項目收益權等款項用于項目以外用途等，也會被處罰和罰款。

上海濟邦投資咨詢有限公司董事長張燎對《財經(jīng)》記者直言，《條例》征求意見稿在部委協(xié)調(diào)管理方面提的是“分工不分治”，不把基礎設施和公共服務分開由發(fā)改委和財政部管理，而是在項目生命周期內(nèi)讓各部委分工協(xié)調(diào)。

發(fā)改委和財政部在PPP管理方面經(jīng)常交叉，市場對于兩個部委在PPP領域的分工也多有討論。2016年底的兩份文件（財政部的《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》和發(fā)改委的《關于切實做好傳統(tǒng)基礎設施領域政府和社會資本合作有關工作的通知》）透露出財政部和發(fā)改委的具體分工，財政部負責公共服務領域，而發(fā)改委負責基礎設施領域的PPP管理，這是劉世堅一直主張的“雙軌制”。

不過，反對雙軌制的聲音也不少，一是因為基礎設施和公共服務不能完全切割開來，很多公共服務是依托于基礎設施才得以提供，無法明確到底屬于財政部還是發(fā)改委管理范圍。中國國際工程咨詢公司研究中心主任李開孟分析，國務院2016年7月7日常務會議決定分別由國家發(fā)改委和財政部分別牽頭負責傳統(tǒng)基礎設施和公共服務領域PPP項目。國家發(fā)改委據(jù)此明確能源、交通、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水利、環(huán)保、市政等七個傳統(tǒng)基礎設施領域PPP項目范圍。財政部則提出除教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育、公共安全等公共服務領域外，同時應負責其他部門共13個領域的PPP項目，完全覆蓋國家發(fā)展改革委劃定的7個傳統(tǒng)基礎設施領域。

二是雙軌制容易造成中國PPP市場的分割。“如果PPP有兩條路徑、兩個制度、兩個監(jiān)管人、兩個制定人，難道中國要建兩個PPP市場嗎？我認為還是要統(tǒng)一市場?！必斦縋PP中心主任焦小平坦言。

張燎認為，“分工不分治”是《條例》征求意見稿的一大進步?！稐l例》征求意見稿規(guī)定，國務院有關部門在各自的職責范圍內(nèi)，負責政府和社會資本合作的指導和監(jiān)督。政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務院有關部門共同制定。國務院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機制。合作項目實施方案經(jīng)本級人民政府審核同意，本級人民政府應組織有關部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審。

這樣可以一定程度上避免“政出多門”的情況，“聯(lián)合評審”的機制也弱化了牽頭部門的角色。

在上海濟邦投資咨詢有限公司董事副總經(jīng)理李競一看來，“兩標并一標”是《條例》征求意見稿中最大的實操亮點?！皟蓸瞬⒁粯恕敝傅氖菍⒃刃璺謩e招標的社會資本方招標采購和工程招標合二為一?！稐l例》征求意見稿中則規(guī)定，如果滿足條件——社會資本方可以自行提供或者選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素考慮了——則可以不用再進行工程招標。

另外，在PPP領域頗有爭議的合同性質(zhì)和爭議解決方面，《條例》征求意見稿選擇了“雙重屬性”。即因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟；對政府有關部門做出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，可以依法提起行政復議或行政訴訟。

“將PPP合同法律關系分成兩個部分——行政法律關系和民商事法律關系。授權和行政監(jiān)督是行政法律關系，走行政法體系；項目合同中服務提供和對價支付是民事法律關系，走民事法體系。法制辦這個選擇很不錯?！睆埩墙忉?。

關于PPP合同性質(zhì)和爭議解決，市場上有三類觀點。一類認為應該按照行政法體系來處理；一類認為應該完全按照民事法體系來處理，因為政府和社會資本方是平等的合作關系，而且行政訴訟社會資本方勝訴率太低，不利于保護社會資本方的合法權益；還有一類則認為應該兼有兩個屬性，根據(jù)PPP項目涉及到的不同行為來區(qū)分。

部委拉鋸硝煙未散

亮點雖然不少，爭議卻不可忽視。多位專家認為《條例》征求意見稿中仍有巨大進步空間，如社會資本的范圍不明確、PPP與特許經(jīng)營、政府購買服務關系不明晰、物有所值評價被回避、法律沖突一筆帶過、部委分工似乎有些“和稀泥”等等。

所有爭議背后，隱含著兩大關鍵問題：一是政策沖突，背后是不同部委的利益和職責不同；二是法律沖突，背后是PPP作為新模式、PPP法作為新法，與舊有法律的沖突。

政策沖突和部委拉鋸體現(xiàn)在《條例》征求意見稿中，是部委分工不夠明確。雖然“分工不分治”在張燎看來是一大進步，但是沒有明確的分工也為很多專家所詬病，可能為未來部委在實際操作中出現(xiàn)沖突和矛盾埋下隱患。

此外，物有所值評價在《條例》征求意見稿中被回避。所謂物有所值評價指的是一種判斷是否采用PPP模式代替政府傳統(tǒng)投資運營方式提供公共服務項目的評價方法。反對將物有所值評價納入《條例》征求意見稿的觀點認為，物有所值評價在實操中流于形式，沒有真正成為篩選項目的工具。

焦小平認為，物有所值是比較的概念，一個項目到底是政府做比較好還是市場做比較好需要通過比較得出，物有所值的核心理念是提質(zhì)增效，通過競爭擇優(yōu)。

一位接近財政部的人士對《財經(jīng)》記者分析稱，物有所值評價流于形式一部分原因是缺乏數(shù)據(jù)，這個不是物有所值本身的錯，而是缺少足夠的歷史數(shù)據(jù)和合理的模型。他直言，雖然暫時沒數(shù)據(jù)、沒經(jīng)驗、沒模型，但這不是回避物有所值的理由，而是應該逐步完善物有所值的評價，讓物有所值倒逼數(shù)據(jù)公開。

物有所值評價爭議是部委拉鋸的一個縮影。

參加了多次PPP立法研討會的張燎則透露，據(jù)他觀察，發(fā)改委和財政部拉鋸的焦點集中在以下方面：一是PPP管理問題，如何分工和分治的問題，兩個部委都想主導?！稐l例》征求意見稿中規(guī)定要聯(lián)席管理，建立聯(lián)審制度，有關部門共同制定政策，建立協(xié)調(diào)機制。

二是法律屬性問題。財政部主張政府和社會資本方適用純粹的民事關系，發(fā)改委則相對模糊，主張兼有行政法律關系和民事法律關系的占主流。此爭議和部委權力沖突關系不大，主要來源于學術理解不同。

三是前期工作問題。發(fā)改委傾向于將前期工作納入現(xiàn)有的基建投資的前期工作即工程咨詢體系中，類似可行性研究等前期論證。但是財政部強調(diào)PPP是一種特殊的模式，PPP項目要做物有所值和財政可承受能力評估。

四是財政部更加強調(diào)項目融資。PPP在財政部是由金融司負責牽頭，因此更強調(diào)項目融資、結構性融資的做法，避免簡單粗放的僅按照社會資本主體信用來貸款。

法律“線團”待解

劉世堅對記者分析，法制辦花了很大力氣在政策協(xié)調(diào)上，取得了一定進展；但與之對比，法律沖突方面仍有較大的進步空間。

體現(xiàn)在《條例》征求意見稿中，“國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施”。在PPP實操中經(jīng)常遇到的法律沖突問題上，似乎“一筆帶過”。

中國財政科學研究院原副院長王朝才結合他十幾次的地方調(diào)研經(jīng)驗，舉了兩個法律沖突的實例。第一個案例體現(xiàn)了PPP項目與土地管理相關法律的沖突。中國的地鐵出口一般是馬路，但日本和很多國家地鐵出口是大廈、百貨大樓、公寓等。如果中國也可以像國外這樣做，政府可以將手里的資源、資產(chǎn)如土地等作價入股，而不用直接出資金，社會資本方也可以通過地鐵修建后帶動沿線物業(yè)的發(fā)展反哺地鐵修建的成本。

現(xiàn)實中這個美好的愿望受制于現(xiàn)行土地管理相關的法律法規(guī)，土地必須單獨招拍掛，既無法實現(xiàn)地鐵沿線土地納入PPP合作范圍、與PPP社會資本方進行捆綁招標，也無法直接劃撥給PPP項目公司作為對其投資成本的補償。

另一個案例則體現(xiàn)了PPP與現(xiàn)行稅收制度和政府采購法的沖突。王朝才舉例稱，地方政府對于SPV項目公司的性質(zhì)定義非常頭疼。如果把SPV項目公司定義為國有單位，則采購要根據(jù)《政府采購法》進行，用某地一個項目社會資本方的話說，“政府采購時間長、東西貴、不好用”。如果將SPV項目公司定義為私人企業(yè)，則面臨著社會資本方出資做項目，資金經(jīng)過SPV項目公司時會面臨重復征稅的問題。

PPP實際操作中經(jīng)常面臨此類的法律沖突問題，甚至不少項目運行于法律的灰色地帶，這不利于鼓勵社會資本方進入PPP項目。

雖然《條例》征求意見稿把PPP合同定義為雙重屬性，但劉世堅告訴記者，目前《條例》與民法和行政法之間缺乏明確的對接，將給合同性質(zhì)和爭議解決辦法帶來很大的不確定性。

2015年最高法把政府特許經(jīng)營協(xié)議列為行政協(xié)議，目前最高法正在制定行政協(xié)議的司法解釋。據(jù)劉世堅了解，最高法未來不是沒有可能將特許經(jīng)營協(xié)議納入行政協(xié)議范疇。一旦如此，《條例》征求意見稿中已經(jīng)取得進展的一些重要內(nèi)容如協(xié)議雙方的平等地位、項目及合同的雙重屬性等就可能在實踐中面臨挑戰(zhàn)。社會資本方在行政協(xié)議項下的權利保護，及其在行政訴訟中的勝率都會讓市場感到憂慮。

所以很多內(nèi)容不僅僅需要在《條例》征求意見稿中明確，更重要的是要與上位法進行銜接。劉世堅直言，希望PPP立法和現(xiàn)有法律進行必要的協(xié)調(diào)，避免直接對沖，同時保有余地。一旦政策驅動的紅利出現(xiàn)，現(xiàn)有法律進行相應修改時，能夠對PPP立法中留出的接口予以響應，很多目前看起來無解的問題屆時也可能迎刃而解。

據(jù)悉，在上述法制辦召開的內(nèi)部座談會上，這些爭議問題被悉數(shù)討論，說明法制辦已對《條例》征求意見稿的集中爭議問題有所了解。法制辦下一步將會吸取建議、進一步完善《條例》。

編輯/王延春