摘要：同性戀是現(xiàn)今社會(huì)無(wú)法回避的社會(huì)話題，同性戀同樣和異性戀一樣有對(duì)正?；橐黾彝ド畹男枨?。從法律的角度，世界各國(guó)對(duì)同性婚姻是否認(rèn)可這一問(wèn)題的不同法律規(guī)定，導(dǎo)致了同性戀群體在婚姻關(guān)系、子女收養(yǎng)關(guān)系等問(wèn)題上的障礙，本文旨在通過(guò)從國(guó)際私法適用的角度為同性戀群體在婚姻和子女收養(yǎng)問(wèn)題上提供解決路徑，以期更好的保障同性戀群體的人權(quán)；同時(shí)，合理利用沖突規(guī)范追求實(shí)質(zhì)正義，亦體現(xiàn)了沖突規(guī)范的獨(dú)立作用和意義。

關(guān)鍵詞：沖突規(guī)范；同性戀婚姻；子女收養(yǎng)

從目前的社會(huì)現(xiàn)狀來(lái)看，同性戀問(wèn)題已經(jīng)是一個(gè)無(wú)法回避的社會(huì)現(xiàn)象，根據(jù)有關(guān)社會(huì)科學(xué)理論和數(shù)量統(tǒng)計(jì)，“按照金西對(duì)美國(guó)同性戀者數(shù)量的統(tǒng)計(jì)和懷特姆關(guān)于各個(gè)社會(huì)和各類文化中同性戀者所占比例均十分接近并保持穩(wěn)定的權(quán)威說(shuō)法，可以推測(cè)，同性戀者在我們的社會(huì)中也當(dāng)占到成年人口的3%～4%。劉達(dá)臨和李銀河等學(xué)者根據(jù)多項(xiàng)調(diào)查估測(cè)，我國(guó)目前同性愛(ài)者總數(shù)不少于3000萬(wàn)。中國(guó)是一個(gè)有著13 億人口的大國(guó)，一般研究認(rèn)為，無(wú)論社會(huì)文化背景，在性成熟時(shí)期人口中，同性戀（包括雙性戀）人所占的比例大約是3%～5% ，有專家測(cè)算中國(guó)的同性戀人口有3900萬(wàn)到5200萬(wàn)。” 在這樣一個(gè)龐大的數(shù)字面前，從法律的角度，值得我們注意的是，同性戀同樣和異性戀一樣有對(duì)正?；橐黾彝ド畹男枨蟆５珜?shí)際現(xiàn)實(shí)是，世界各國(guó)對(duì)同性婚姻是否認(rèn)可這一問(wèn)題，態(tài)度各異。

2015年12月26日，美國(guó)最高法院做出一項(xiàng)歷史性裁決，美最高法的9名大法官以5比4的結(jié)果裁決同性婚姻合法，這意味同性伴侶今后可在全美50個(gè)州注冊(cè)結(jié)婚。同性婚姻合法化問(wèn)題一直備受美國(guó)各界關(guān)注，有關(guān)爭(zhēng)論在美國(guó)已持續(xù)數(shù)十年之久，在支持者與反對(duì)者持續(xù)不斷的爭(zhēng)論聲中，美國(guó)社會(huì)在這一問(wèn)題上的態(tài)度逐漸從排斥轉(zhuǎn)向認(rèn)同。

有調(diào)查顯示，三分之二的美國(guó)人目前支持同性婚姻。在美最高法做出裁決前，全美50個(gè)州中已有37個(gè)州允許同性伴侶注冊(cè)結(jié)婚。

該案當(dāng)事人奧博格費(fèi)爾2013年與自己的同性伴侶在馬里蘭州登記結(jié)婚，隨后伴侶因病離世。由于俄亥俄州尚未允許同性婚姻，因此奧博格費(fèi)爾無(wú)法以配偶的身份出現(xiàn)在愛(ài)人的死亡證明上，他就此對(duì)州政府發(fā)起訴訟，并一直把官司打到了美最高法。

美最高法在就俄亥俄州公民奧博格費(fèi)爾訴州政府一案的裁決決定中表示，根據(jù)美國(guó)憲法第十四修正案，婚姻是所有人享有的平等權(quán)利，因此同性婚姻是受憲法保護(hù)的。

支持同性婚姻的大法官肯尼迪在主要意見(jiàn)書中寫道，婚姻是兩個(gè)人結(jié)合的最高形式，它代表著愛(ài)、忠誠(chéng)、奉獻(xiàn)、犧牲和家庭。同性伴侶的結(jié)合會(huì)讓他們變得更加偉大。他表示，有人認(rèn)為同性婚姻是對(duì)婚姻的不尊重，這種觀念是一種誤讀，同性伴侶尊重婚姻。

至此，美國(guó)成為全世界第二十一個(gè)在全國(guó)范圍內(nèi)允許同性伴侶結(jié)婚的國(guó)家。據(jù)美媒報(bào)道，目前全美同性伴侶人群已達(dá)到數(shù)百萬(wàn)。

除此以外，觀察全球范圍內(nèi)對(duì)同性婚姻的態(tài)度，截至2012年4月，全球共有四大洲的 21 個(gè)國(guó)家或地區(qū)（2001 年荷蘭最早通過(guò)立法），承認(rèn)同性戀婚姻，采用同性婚姻模式；22個(gè)國(guó)家（列支敦士登的同性戀民事結(jié)合于 2011 年 9 月1 日起生效）或地區(qū)采用非婚姻模式認(rèn)可同性伴侶的合法地位，非婚姻模式主要包括民事結(jié)合模式和注冊(cè)伴侶模式。

但在我國(guó)目前的立法背景之下，對(duì)同性戀問(wèn)題可以說(shuō)是一片空白，同性戀在婚姻家庭生活方面的權(quán)利在法律方面無(wú)法得到保障，我國(guó)亦不承認(rèn)同性婚姻，同性之間不可取得婚姻登記，這樣，同性伴侶無(wú)法成為法律意義上的“配偶”。

與此相關(guān)，在子女收養(yǎng)問(wèn)題上，同性戀也同樣受到一些阻礙，如，《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》第九條規(guī)定：“無(wú)配偶的男性收養(yǎng)女性的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差四十周歲以上?！比缜八?，由于同性伴侶不能被認(rèn)定為法律意義上的“配偶”，根據(jù)我國(guó)收養(yǎng)法第九條，就會(huì)出現(xiàn)這樣的情形：一對(duì)男性同性戀伴侶，其中的任何一方都無(wú)法收養(yǎng)與其年齡差小于四十歲的女性。他們則只能選擇收養(yǎng)男性，這無(wú)疑是不公平的。

實(shí)際上筆者由此還可以聯(lián)想到一個(gè)有趣的問(wèn)題，據(jù)了解，同性戀的成因包括先天因素和后天因素，如果一對(duì)男性同性戀只能收養(yǎng)男性小孩，那被他們收養(yǎng)的小孩在后天環(huán)境熏陶下成為同性戀的幾率就會(huì)變大，這與我國(guó)不承認(rèn)同性婚姻的立法初衷是否背道而馳呢？

筆者認(rèn)為，公平對(duì)待同性戀人群，保障其正常的婚姻權(quán)、家庭生活各項(xiàng)權(quán)利，是中國(guó)人權(quán)保護(hù)進(jìn)步的體現(xiàn)，也是真正解決同性戀問(wèn)題的合理途徑。

在前文所提到的美國(guó)俄亥俄州公民奧博格費(fèi)爾訴州政府一案中，當(dāng)事人奧博格費(fèi)爾2013年與自己的同性伴侶在認(rèn)可同性婚姻的馬里蘭州登記結(jié)婚，但在伴侶因病離世后，由于其所在的俄亥俄州尚未允許同性婚姻，因此奧博格費(fèi)爾無(wú)法以配偶的身份出現(xiàn)在愛(ài)人的死亡證明上。在中國(guó)，這樣的問(wèn)題同樣存在，比如，當(dāng)同性戀中一方需要進(jìn)行重要手術(shù)醫(yī)治時(shí)，另一方因?yàn)椴痪哂小芭渑肌鄙矸?，而不能簽字做出決定，然而事實(shí)上，他們朝夕相伴共同生活，脫去“丈夫”與“妻子”的社會(huì)定義，同性戀生活的實(shí)質(zhì)與異性戀?zèng)]有什么不同。類似的還有遺產(chǎn)分割問(wèn)題?？傊?，一切需要法律意義上“配偶”身份的民事關(guān)系，都拒絕了同性伴侶的加入，而這一切都有違實(shí)質(zhì)公平。

筆者嘗試從國(guó)際私法領(lǐng)域法律選擇方法的角度對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行思考。

從涉外民事法律關(guān)系法律適用的角度，在判定同性戀是否有合法的婚姻關(guān)系方面，是否可以通過(guò)一些制度安排，讓其獲得實(shí)質(zhì)公正的結(jié)果。

所謂涉外民事法律關(guān)系，是指只要法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容當(dāng)中有任何一項(xiàng)含有涉外因素，那么這一民事法律關(guān)系就被稱為涉外民事法律關(guān)系。同性戀無(wú)法在中國(guó)境內(nèi)登記結(jié)婚，但是一對(duì)同性戀可以到任何一個(gè)認(rèn)可同性戀婚姻或民事伴侶關(guān)系的外國(guó)結(jié)婚，這樣，按照該外國(guó)的法律，這對(duì)同性戀擁有合法的婚姻關(guān)系或民事伴侶關(guān)系。同時(shí)，這一民事法律關(guān)系具有了涉外因素，所以在法律適用上，應(yīng)當(dāng)適用《涉外民事法律關(guān)系法律適用法》。

我國(guó)的《涉外民事法律關(guān)系法律適用法》中關(guān)于婚姻效力的認(rèn)定，規(guī)定如下：“第二十一條 結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒(méi)有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國(guó)籍國(guó)法律；沒(méi)有共同國(guó)籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國(guó)籍國(guó)締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律?！?/p>

這是一條有條件選擇適用的沖突規(guī)范，既：法條中所提到的法律選擇具有順序性，只有當(dāng)前順位的法律選擇無(wú)法被滿足時(shí)，才能選擇后順位的法律。筆者認(rèn)為這一規(guī)定不利于認(rèn)定同性戀具有婚姻關(guān)系，（對(duì)有些情況下異性戀認(rèn)定是否具有婚姻關(guān)系同樣造成阻礙），尤其是將“共同經(jīng)常居住地”作為第一順位的確定要素。

理由如下：

正如我們所知，一對(duì)中國(guó)的同性戀之所以選擇到國(guó)外締結(jié)婚姻關(guān)系，正是因?yàn)橹袊?guó)法律不承認(rèn)同性婚姻，他們要避開(kāi)這一經(jīng)常居住地所呈現(xiàn)的不利現(xiàn)狀，才去國(guó)外登記結(jié)婚。然而，當(dāng)他們回到中國(guó)國(guó)內(nèi)，在婚姻關(guān)系的認(rèn)定上，卻仍然首先要被以“共同經(jīng)常居住地”的法律加以認(rèn)定，這樣，他們?cè)谥袊?guó)境內(nèi)仍舊不能被認(rèn)定為具有合法的婚姻關(guān)系。

這一規(guī)定可以說(shuō)是一種對(duì)中國(guó)國(guó)內(nèi)婚姻關(guān)系的強(qiáng)力有效的安排，基本意味著，如果當(dāng)事人的經(jīng)常居住地在中國(guó)境內(nèi)，其婚姻關(guān)系的認(rèn)定一定要首先符合中國(guó)法律。

筆者認(rèn)為，如果要對(duì)同性的婚姻關(guān)系加以規(guī)制，以解決上述提到的同性配偶在諸多民事權(quán)利上受限的不公平不合理局面，在中國(guó)現(xiàn)階段并不打算直接制定相關(guān)的實(shí)體法律的情形下，可以利用《涉外民事法律關(guān)系法律適用法》，來(lái)解決這一問(wèn)題。

具體而言，秉著“盡量促成其有效”原則，如果規(guī)定，在判定同性婚姻關(guān)系成立與否時(shí)，可以是其共同經(jīng)常居所地、共同國(guó)籍國(guó)、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地、一方當(dāng)事人國(guó)籍國(guó)、協(xié)議選擇法律適用地等要素之間不分順位的選擇，這樣，中國(guó)國(guó)內(nèi)在國(guó)外登記結(jié)婚的同性戀就可以被認(rèn)定為具有合法的婚姻關(guān)系，當(dāng)事人也就擁有了法律上的“配偶”地位，這樣，子女收養(yǎng)、遺產(chǎn)分割、重要決定簽字權(quán)等問(wèn)題都能得到合理解決，這些問(wèn)題的解決，實(shí)際都是有利于保護(hù)人權(quán)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的。

不得不注意到的是，如果做出這樣的制度安排，在某種程度上，等于說(shuō)間接的在我國(guó)國(guó)內(nèi)承認(rèn)了同性婚姻的合法地位：雖然在我國(guó)的婚姻登記制度上不承認(rèn)同性婚姻，但是，在國(guó)外取得同性婚姻的登記或者民事伴侶地位的當(dāng)事人，在我國(guó)國(guó)內(nèi)也被認(rèn)定為擁有我國(guó)婚姻法上的“配偶”地位。

這樣的結(jié)果是由法律適用法中的彈性條款導(dǎo)致的，多利用彈性條款，是一種在國(guó)內(nèi)立法不完善的時(shí)候的折中辦法，其多結(jié)果的導(dǎo)向，給予當(dāng)事人更多自由選擇的空間。這樣，一方面避免了與國(guó)內(nèi)現(xiàn)有的立法背景沖突，另一方面能夠很好地保障當(dāng)事人權(quán)利，實(shí)現(xiàn)正義追求，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

進(jìn)一步思考，這種方式也可能促使我國(guó)國(guó)內(nèi)實(shí)體法發(fā)生改變——或許若干年后，隨著社會(huì)的進(jìn)步，我國(guó)也將承認(rèn)同性婚姻的合法地位，或者認(rèn)可同性民事伴侶的合法地位。從這個(gè)角度來(lái)看，這或許就是沖突法規(guī)范對(duì)實(shí)體法規(guī)范的影響，沖突法規(guī)范成為了一些敏感問(wèn)題的緩沖陣地，利用沖突法規(guī)范，將案件的法律適用指向更能獲得結(jié)果公平的國(guó)家，既然這一舉動(dòng)的初衷是為了“結(jié)果公平”，那很可能意味著適用我國(guó)國(guó)內(nèi)相關(guān)實(shí)體法律得不到公平的結(jié)果，這就足以引起人們的反思，反過(guò)來(lái)促使國(guó)內(nèi)實(shí)體法立法上發(fā)生良性改變。

沖突規(guī)范不僅僅是一種確定適用法的輔助手段，而是作為指向具體法律的橋梁，實(shí)際上指引了法律適用的方向，也可以說(shuō)極大程度上決定了案件的結(jié)果，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，國(guó)際私法中的沖突規(guī)范是具有獨(dú)立的意義和作用的。

注釋

《2012中國(guó)同性戀調(diào)查報(bào)告及對(duì)同性婚姻合法化的思考》李寧 《中國(guó)性科學(xué)》14年1月第23卷第1期

② 數(shù)據(jù)來(lái)源：http：//baike.baidu.com/link？url=K0L7ERfcGMfFG37KhHUc8uXxL38PZ1XHjg5pMKvxoEoArpsPnxh-pWYH99jS2S9xMVj5fffL0FAnl2ouS1SdbBM0AJA17MnRZuD4s-tsFtb57oLFt7LIFhun1DdNIaYq

作者簡(jiǎn)介：王津（1993年2月—），女，甘肅張掖人，陜西師范大學(xué)民商法學(xué)碩士研究生。