楊飛鳳

摘要：近代以來，科學(xué)精神、資本主義與西方法治作為建構(gòu)西方現(xiàn)代社會(huì)的重要因素，促成了西方社會(huì)由“前現(xiàn)代”步入現(xiàn)代。率先步入現(xiàn)代社會(huì)的西方，以一種西方中心姿態(tài)，將發(fā)展程度滯后的很多國(guó)家強(qiáng)行帶入了“現(xiàn)代化的世界”。而中國(guó)則在這種毫無準(zhǔn)備的情況下，極不情愿的被納入這種現(xiàn)代世界軌道，傳統(tǒng)的中國(guó)法律由于社會(huì)根基的動(dòng)搖而遭遇到前所未有的危機(jī)。昂格爾為我們提供了一種對(duì)現(xiàn)代自由主義國(guó)家法律秩序的批判視角，同時(shí)也讓我們對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律進(jìn)行思辨式的反思。邊沁的功利主義也讓我們對(duì)中國(guó)現(xiàn)代化法治建設(shè)進(jìn)行反思。在未來很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，中國(guó)需要邁出正確的一步，也需要通過批判和反思的眼光去看待現(xiàn)代法治的建設(shè)和發(fā)展。

關(guān)鍵詞：功利主義現(xiàn)代法治批判 法治精神

邊沁的功利主義在法治的長(zhǎng)河中扮演著十分重要的作用，“……如果利益有關(guān)者是一般的共同體，那就是共同的幸福，如果是一個(gè)具體的人，那就是這個(gè)人的幸福?！?密爾提到，快樂不僅會(huì)有量上面的區(qū)別，也存在質(zhì)上面的分別。另外，他還認(rèn)為人不僅要有感官上的快樂，而且還要有精神上的追求，人具有動(dòng)物所不具有的特質(zhì)，從而他提出快樂可以分為低級(jí)的快樂和高級(jí)的快樂。所以，就此來說，功利主義并不是大部分人從字面意思解釋的那樣，只是個(gè)人功利與利益，而是擴(kuò)展開來，代表著更多人共同的幸福，也就是追求最大多數(shù)人最大的幸福。因此，邊沁認(rèn)為社會(huì)利益是對(duì)個(gè)人利益更大程度上的疊加，也就是說社會(huì)利益是有大多數(shù)人的單個(gè)個(gè)體的利益累積起來的，只是簡(jiǎn)單地相加。

一、提出問題

在大部分學(xué)者眼里，功利主義以這樣的身份存在著：人的本性為趨苦求樂，而人的行為受功利主義的支配或牽制。對(duì)人們來說，追求功利意味著追求幸福，而每個(gè)人就是想要追求自身最大的幸福；其次，對(duì)于整個(gè)社會(huì)或者政府來說，也是追求最大多數(shù)人的最大幸福。這就是常說的“最大幸福原則”。

目前在這種背景下，“法治就成為了對(duì)強(qiáng)制權(quán)力至關(guān)重要的限制，成為了個(gè)人自由的條件?！?法治從一定程度上取代了傳統(tǒng)的專制秩序，從而構(gòu)筑了新型的自由、平等的社會(huì)規(guī)則秩序，不僅解放了人，而且大大促進(jìn)了社會(huì)的文明和進(jìn)步。由此說來，現(xiàn)代法治的存在具有很大的積極意義。而在現(xiàn)代法治中，功利主義的存在起著非常大的作用。功利主義始終讓法律變得目的性強(qiáng)了，但這并不是一件壞事。它讓法律更加強(qiáng)制化、嚴(yán)格化了，而人們?yōu)榱俗尨蠖鄶?shù)人幸福，也愿意讓這樣一份權(quán)力存在，讓它來制約人們的違法犯罪行為。然而，目前來說，現(xiàn)代性也具有一定的缺陷。現(xiàn)代性的弊端則在于無法擺脫其自身發(fā)生作用的場(chǎng)所和希望后現(xiàn)代的介入來消解自身的弊病。因此，我們不能因?yàn)檎`用理性造成了不良的后果而走向非理性的另一個(gè)極端。功利性固然能夠促使人們?nèi)ジ玫刂贫ǚ?、遵守法律、尊崇法律，但并不能夠取代社?huì)、政治、經(jīng)濟(jì)等因素。如今的現(xiàn)代化問題就是把功利性理念不斷放大，一味地只在法治中追求這樣的宗旨。

當(dāng)年，邊沁在那樣的法治環(huán)境下，由此提出了這一理念，之后把好政府也重新下了定義。薩拜因認(rèn)為，19世紀(jì)英國(guó)“每一次重大改革都可找到邊沁思想的影響”，不少改革完全是“按照邊沁批評(píng)與指明的方向進(jìn)行的”。 “如果不把功利原則擺在你們的面前，我就時(shí)常無法清晰地準(zhǔn)確地說明法律的內(nèi)容，以及要義?！?而今，面對(duì)現(xiàn)代化出現(xiàn)的一些危機(jī)，我們也需要利用功利主義或者說邊沁精神來化解。當(dāng)然，功利主義不是沒有缺陷的，它的存在或許在當(dāng)時(shí)是必要且主要的，但隨著時(shí)代的變化，它在現(xiàn)代社會(huì)中的地位也有些不同。功利主義所運(yùn)用的哲學(xué)方面的基礎(chǔ)是唯心史觀。我們需要做的，不是完全照搬它，而是學(xué)會(huì)運(yùn)用它，提取適應(yīng)當(dāng)下法治潮流的思想理念，以此來構(gòu)建現(xiàn)代法治社會(huì)。

二、構(gòu)建中國(guó)現(xiàn)代法治的關(guān)鍵

中國(guó)法治的建構(gòu)與西方文明是分不開的，有著千絲萬縷的關(guān)系。“客觀上形成了一種西方化的理論依附——表現(xiàn)為套用西方先進(jìn)國(guó)家的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和理論邏輯來裁剪中國(guó)的現(xiàn)實(shí)和設(shè)定中國(guó)法治的發(fā)展方向。” 因此，在構(gòu)建中國(guó)法治現(xiàn)代化的過程中，我們需要認(rèn)識(shí)到以下幾個(gè)關(guān)鍵問題：

（一）建立多元的法律規(guī)則秩序，確立多元法律精神。

建立以宗教、道德、政治、法律等多種并存的法律規(guī)則秩序，強(qiáng)調(diào)多元化的法律精神。在構(gòu)建中國(guó)法治現(xiàn)代化的過程中，我們尤其要注意最初的方法?；A(chǔ)建設(shè)是必要且重要的，對(duì)于法律秩序建設(shè)，必須強(qiáng)調(diào)多元性，務(wù)必注意不能過于單一。功利化主義強(qiáng)調(diào)法律的目的，人們所追求的的幸福。而在這樣的環(huán)境中，中國(guó)法治需要將功利主義這一理念擴(kuò)大化、豐富化，把法律規(guī)則變成多元化，從而形成一個(gè)完整有序的法治體系。從法律精神上來說，中國(guó)現(xiàn)代化法治需要的不僅僅是某一種法律精神，而是更多、更豐富的法律理念。在現(xiàn)代化法治面前，功利主義只能作為一種輔助，它所代表的一種精神只能作為一定的價(jià)值標(biāo)桿，但不能成為唯一的中流砥柱。因此，相對(duì)應(yīng)地，法律規(guī)則也需要作出調(diào)整。也就是說，功利主義不作為單一的精神存在，而是配合多種思想共同發(fā)展。我國(guó)必須建立多元的法律規(guī)則體系，確定多元化法律精神。在多元化的法律理念之下，中國(guó)法治才能更快更穩(wěn)定地發(fā)展。

（二）既不能盲目的追隨、模仿西方的現(xiàn)代性法治模式，但是也不能以本土資源來拒斥現(xiàn)代性法治。

現(xiàn)代社會(huì)中，國(guó)家與社會(huì)的分離，社會(huì)分層與民間團(tuán)體的形成導(dǎo)致多元社會(huì)結(jié)構(gòu)的生成，直接打破了一個(gè)國(guó)家內(nèi)部秩序的單一制。按照昂格爾的理解，法律秩序的發(fā)展?！氨仨氁赃@樣一種環(huán)境為前提，即沒有一個(gè)集團(tuán)在社會(huì)生活中永恒地占據(jù)支配地位，也沒有一個(gè)集團(tuán)被認(rèn)為具有一種與生俱來的統(tǒng)治權(quán)利?！?哈耶克曾指出：“那種被我們稱之為一個(gè)民族的傳統(tǒng)或國(guó)民性的東西，乃至那種被我們稱之為一個(gè)國(guó)家的景觀所具有的典型的人為特征的東西，都不是肯定的東西，而是支配這個(gè)民族之行動(dòng)和認(rèn)知的規(guī)則的體現(xiàn)?！?因此，客觀地來說，功利主義等西方思想在我國(guó)的存在有著必要性的價(jià)值，我們既不能盲目追隨、盲目崇拜，也無須完全排斥其存在。在現(xiàn)代化法治建設(shè)中，功利主義也仍然發(fā)揮著舉足輕重的作用。在整個(gè)現(xiàn)代化法治社會(huì)的構(gòu)建中，我國(guó)需要這類思想作為輔助，幫助我們完成這一艱巨的任務(wù)。

三、構(gòu)建現(xiàn)代法治的措施

在中國(guó)構(gòu)建現(xiàn)代法治的過程中，必須要結(jié)合自身情況，從實(shí)際出發(fā)，打造中國(guó)式現(xiàn)代法治?！艾F(xiàn)代資產(chǎn)階級(jí)本身是一個(gè)長(zhǎng)期發(fā)展過程的產(chǎn)物，是生產(chǎn)方式和交換方式的一系列變革的產(chǎn)物?！?資本主義的發(fā)展始終離不開政治與經(jīng)濟(jì)這方面的原因。從宏觀角度來看，我們需要把握國(guó)家—市民社會(huì)關(guān)系的未來趨勢(shì)，并且在階層等級(jí)方面，也需要適應(yīng)法治精神。從微觀角度出發(fā)，我國(guó)需要挖掘法律傳統(tǒng)中的有益資源，培養(yǎng)多種層次的民間集團(tuán)、組織，并且發(fā)揚(yáng)和宣傳理性的法治精神。

（一）要挖掘中國(guó)傳統(tǒng)法律傳統(tǒng)中的有益資源。

將其整合到現(xiàn)代法治秩序中來，平衡西方資源中的過度的自由主義和個(gè)人主義，既超越自由主義的法治范式，又拋棄依賴本土資源甚至是“地方性知識(shí)”的浪漫主義情懷，從而培育適合我國(guó)國(guó)情的自生自發(fā)秩序。

在傳統(tǒng)法律中，依舊存在著許多的有益資源。想要建立良好的現(xiàn)代化法治體系，我國(guó)必須從自身出發(fā)，回顧和吸收以往傳統(tǒng)的法律當(dāng)中有用的資源。比如法律思想中適應(yīng)當(dāng)下情形的，比如法律實(shí)踐中較為先進(jìn)的。這些作為傳統(tǒng)法律中值得提倡和發(fā)揚(yáng)的，是可以成為現(xiàn)代法治建設(shè)的重點(diǎn)。

（二）培育具有交往理性意蘊(yùn)的法治精神。

中國(guó)是一個(gè)具有傳統(tǒng)政治色彩的國(guó)家，一定程度上來說，其中具有的非理性因素有較大的比例。如果缺乏理論邏輯，中國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)很難成功。法治是需要多種因素組合而成，不是單一因素決定的，因此必須要在現(xiàn)代法治的建設(shè)過程中，立足于多樣復(fù)雜的市民社會(huì)土壤之上。

提高自律水平，首先認(rèn)知規(guī)則。自律是自由地遵守規(guī)則，不受任何強(qiáng)迫，前提就是要讓學(xué)生理解規(guī)則，即提高規(guī)則的認(rèn)知水平。其次認(rèn)同規(guī)則，把外在的規(guī)則內(nèi)化為自己的行為準(zhǔn)則，認(rèn)識(shí)到規(guī)則的意義。法治精神還包括自由?！白杂墒切袆?dòng)的機(jī)會(huì)，而不是行動(dòng)的本身。” 自由不是外在賦予的，而應(yīng)該是我們每個(gè)人都必須享有的。就自由而言，首先要培養(yǎng)人們運(yùn)用自由地能力，讓他們合理地享受自由、充分地利用自由。其次，為運(yùn)用自由提供必要的環(huán)境?！白杂傻牡谝粋€(gè)條件，是沒有恐懼。不但沒有外界社會(huì)給予我們的恐懼，也沒有內(nèi)心的不安和恐懼?！?自由必須要有一個(gè)寬松和諧的學(xué)習(xí)環(huán)境。

如今，擺在我國(guó)當(dāng)代法治現(xiàn)代化推進(jìn)的問題變得愈加復(fù)雜。如何繼承傳統(tǒng)中國(guó)文化以及其社會(huì)結(jié)構(gòu)的合理性，又如何看待現(xiàn)代西方自由主義法治傳統(tǒng)的弊病，成為了我們?cè)谏鐣?huì)轉(zhuǎn)型期無法回避的問題。功利主義在我國(guó)的法治長(zhǎng)河中，發(fā)揮著不可比擬的作用。從一開始帶領(lǐng)人們創(chuàng)建法律，而后作為指導(dǎo)性理念存在，為人類的法治事業(yè)做出了巨大的貢獻(xiàn)。面對(duì)如今現(xiàn)代法治的發(fā)展趨勢(shì)，中國(guó)仍舊需要以功利主義作為部分理念指導(dǎo)，推動(dòng)思想建設(shè)，打造最大幸福話的法治社會(huì)。就目前而言，功利主義在適應(yīng)性上，確實(shí)存在一定程度的問題，并且作為現(xiàn)代法治的穿插理念，也存在很多的不足之處。但不可否認(rèn)的是，它依然為現(xiàn)代法治指明了前進(jìn)的方向，或者說，起碼在某一時(shí)間段指明了前進(jìn)的方向。在之后的探索道路中，中國(guó)必須結(jié)合自身實(shí)際情況，適當(dāng)學(xué)習(xí)和借鑒西方法律思想、理念，勇往直前地在現(xiàn)代法治的道路上開拓出一片符合我國(guó)國(guó)情、并且具有先進(jìn)性的新天地。

注釋：

1.邊沁.道德與立法原理導(dǎo)論[M].時(shí)殷弘譯.北京：商務(wù)印書館，2000.

[英]戴維·赫爾德.民主的模式[M].燕繼榮等譯.北京：中央編制出版社，1998：326-327.

周敏凱.十九世紀(jì)英國(guó)功利主義思想比較研究[M].上海：華東師范大學(xué)出版社，1991.

[英]奧斯丁.法理學(xué)的范圍[M].劉星譯.北京：中國(guó)法制出版社，2002.

[美]昂格爾.現(xiàn)代社會(huì)中的法律[M].吳玉章，周漢化譯.南京：譯林出版社，2001：63.

[美]昂格爾.現(xiàn)代社會(huì)中的法律[M].吳玉章，周漢化譯.南京：譯林出版社，2001：63.

[美]哈耶克.法律、立法與自由：第二卷[M].北京：中國(guó)大百科全書出版社，2000：16.

《馬克思恩格斯選集》第1卷，第252頁(yè).

[英]柏林.自由論[M].南京：譯林出版社，2003：39.

[印]馬里希.耶穆提.自由是什么[M]上海：學(xué)林出版社，2007：9.