李彥兵

摘要：對非法經(jīng)營罪兜底條款的解釋本質上必須要弄清楚非法經(jīng)營罪保護的法益以及嚴格遵循罪刑法定原則。基于以上解釋原則，非法經(jīng)營罪針對的只是犯罪行為破壞了國家層面的許可，而針對私人許可的犯罪不應該認定為非法經(jīng)營罪。

關鍵詞：非法經(jīng)營罪；兜底條款；法益

一、非法經(jīng)營罪的保護法益

如何理解非法經(jīng)營罪的兜底條款在本質上不過是如何解釋與適用非法經(jīng)營罪的兜底條款，而解釋非法經(jīng)營罪的兜底條款必須依據(jù)一定的解釋方法。

非法經(jīng)營罪的兜底條款是《刑法》第225條第四款：“……根據(jù)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！钡且_解釋非法經(jīng)營罪的兜底條款必須要先理解非法經(jīng)營罪的前三款以及非法經(jīng)營罪所保護的法益。非法經(jīng)營罪的前三款是：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；（三）未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的?！?/p>

歸納非法經(jīng)營罪的前三款，我們可以發(fā)現(xiàn)，非法經(jīng)營罪保護的是（1）我國的商品專賣制度（第一款）；（2）產(chǎn)品進出口許可制度（第二款）；（3）金融市場的管理制度（第三款）。通過歸納前三款所保護的社會關系，我們可以歸納出這三者的共同特征，即三者都需要國家層面的公權力機關的授權。例如，販賣煙草需要得到國家頒發(fā)的煙草收買許可，從事金融活動需要獲得國家頒發(fā)的許可。

二、兜底條款的解釋原則

《刑法》屬于公法，解釋刑法條文不能隨意做擴大解釋，對刑法的解釋必須嚴格遵循“法無明文規(guī)定不為罪”的罪刑法定原則。如果把非法經(jīng)營罪的兜底條款解釋過寬，容易造成“法不可測”以及“口袋罪”的問題，抑制市場活力。因此，對非法經(jīng)營罪的兜底條款的解釋必須嚴格遵照同類解釋原則。同類解釋規(guī)則是指，“當刑法詞語含義不清時，對附隨于確定性語詞之后的總括性詞語的含義，應當根據(jù)確定性語詞所涉及的同類或者同級事項予以確定”。[1]因此，筆者認為，非法經(jīng)營罪的兜底條款的本意是指，當面對前三款尚未涉及到的，破壞國家對經(jīng)營者經(jīng)營行為進行許可的法律關系，且嚴重擾亂市場秩序的行為，應該定位非法經(jīng)營罪

三、對《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的評析

有了前面的分析，筆者想試著談一談對《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》這一涉及到非法經(jīng)營罪的司法解釋的看法。該《解釋》第11條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！惫P者認為，這一司法解釋就是對兜底條款的正確理解。該《解釋》所理解的非法出版物是指，除了“淫穢的電影、錄像等音像制品”之外的非法出版物。而所謂非法出版物是指，不是國家批準的出版單位出版的在社會上公開發(fā)行的圖書、報刊和音像出版物，以及違反《出版管理條例》未經(jīng)批準擅自出版的出版物。因此，這里的非法出版物在本質上就是沒有獲得國家的授權而非法出版的出版物。符合對非法經(jīng)營經(jīng)營罪進行同類接受后得出的結論，因此，該《解釋》對非法經(jīng)營罪的解釋是符合《刑法》的立法意圖的。然而，在實踐中，經(jīng)常有法院認為，侵權出版物屬于非法出版物，并得出了出版、印刷、復制、發(fā)行侵權出版物也應該構成非法經(jīng)營罪。這樣的觀點是對非法經(jīng)營罪以及《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的嚴重誤讀，這種誤解的產(chǎn)生的根本原因是，沒有弄清楚私人授權與國家授權的區(qū)別。只有破壞國家授權而進行的經(jīng)營活動才叫非法經(jīng)營，破壞私人授權只可能構成侵犯著作權罪等犯罪或者民法傷的侵權行為。

四、小結

對非法經(jīng)營罪兜底條款的解釋本質上必須要弄清楚非法經(jīng)營罪保護的法益以及嚴格遵循罪刑法定原則。按照上述解釋原則，非法經(jīng)營罪的兜底條款應該解釋為，當面對前三款尚未涉及到的，破壞國家對經(jīng)營者經(jīng)營行為進行許可的法律關系，且嚴重擾亂市場秩序的行為，應該定位非法經(jīng)營罪。對于沒有破壞國家許可而只是侵害他人著作權的行為只能構成侵犯著作權罪。

參考文獻：

[1]張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，《法律科學》，2014年02期。endprint