摘要：形成權(quán)是民法理論中的權(quán)利類型之一，由德國產(chǎn)生并發(fā)展。對形成權(quán)的探討和研究，對民法理論及司法實踐均具有重要的意義，而理論和實務(wù)界并未給予形成權(quán)較多的研究和關(guān)注。本文在對形成權(quán)有關(guān)理論進行梳理和反思的基礎(chǔ)上，分析探討了形成權(quán)的概念內(nèi)涵和法律性質(zhì)等基本問題。

關(guān)鍵詞：形成權(quán)；權(quán)利；救濟權(quán)

中圖分類號：D920.4 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2017）013-0-02

現(xiàn)代民法以權(quán)利為核心內(nèi)容并竭力保障權(quán)利的最終實現(xiàn)。其中，形成權(quán)是基于民事理論對權(quán)利的類型劃分而產(chǎn)生的一類重要的民事權(quán)利，其概念是由德國學者埃米爾·澤克爾（Emil Seckel）于1903年提出，至今已有百余年的歷史。然而，由于種種原因，理論和實務(wù)界并未給予其較多的研究和關(guān)注，形成權(quán)在民法中的地位可謂不溫不火。學界對形成權(quán)的研究僅限于德國、日本、我國大陸及臺灣地區(qū)。從鮮有的專門研究資料中可以看出，各學者研究的角度、方法乃至觀點幾乎都在德國的理論框架內(nèi)，并無較大和明顯的差異，對形成權(quán)缺乏明確的理論定位，一以貫之的理論基礎(chǔ)。為此，筆者在對形成權(quán)的有關(guān)基礎(chǔ)理論進行總結(jié)和反思的基礎(chǔ)上，提出并分析形成權(quán)的概念內(nèi)涵及法律性質(zhì)等基本問題。

一、形成權(quán)的概念及性質(zhì)概述

綜觀學界目前對形成權(quán)的研究現(xiàn)狀，可以看到對形成權(quán)理論的研究主要集中在形成權(quán)的概念、性質(zhì)、分類及其在民事權(quán)利體系中的地位等問題上。除此之外，理論上學者也對形成權(quán)的功能、特征等問題有所闡述。針對形成權(quán)的概念和法律性質(zhì)的理論限制，筆者做如下簡要的概括：一是形成權(quán)的概念表述，概念是理論研究的基本的思考方式，目前理論界對形成權(quán)概念的界定認識已經(jīng)形成較一致的看法，通常認為，形成權(quán)指權(quán)利人須借助其單方意思表示得使法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的權(quán)利類型。二是關(guān)于形成權(quán)的性質(zhì)界定，理論界對形成權(quán)性質(zhì)的研究較少，在有限的論述中，對形成權(quán)性質(zhì)的認識大致持兩種不同意見，一種意見認為形成權(quán)是一種獨立的權(quán)利類型或有關(guān)權(quán)利的集合概念，即包括追認權(quán)、選擇權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)等具體的形成權(quán)；另一種意見否認形成權(quán)作為民事權(quán)利的獨立地位，認為形成權(quán)僅僅是權(quán)利變動的方式和手段，本質(zhì)上并非權(quán)利。

結(jié)合上述有關(guān)形成權(quán)基礎(chǔ)理論的研究現(xiàn)狀，筆者認為主要存在以下三個方面的重要問題：

（一）概念內(nèi)涵缺乏實益

概念認識形成權(quán)的起點，目前理論上對形成權(quán)概念的界定顯得較為模糊和抽象，缺乏理論和實踐上的認識意義。首先，對形成權(quán)的各種定義方式中，無一例外的認為形成權(quán)的行使方式是權(quán)利人須借助單方的意思表示或單方行為。單方法律行為作為民事法律事實的一種，其主要目的在于創(chuàng)設(shè)、變更或者消滅一定的法律關(guān)系。這一點與形成權(quán)的功能十分相似，形成權(quán)和單方法律行為容易發(fā)生混淆。其次在形成權(quán)概念中并未明示或隱含界定其權(quán)利功能，即它在法技術(shù)層面承擔著怎樣的功能或所希冀達到的目的。

（二）性質(zhì)定位不明確

從形成權(quán)的性質(zhì)上看，如前文所述，雖然存在四種不同的觀點，但總的來看，目前對形成權(quán)性質(zhì)的爭議主要存在于“權(quán)利說”和“權(quán)能說”之間。盡管如此，本文認為權(quán)利說和權(quán)能說無論是對理論的建構(gòu)還是對實務(wù)的指導(dǎo)意義幾乎體現(xiàn)不出差異。原因在于，無論是主張權(quán)利說還是主張權(quán)能說，均未能進一步說明形成權(quán)究竟是什么樣的權(quán)利或權(quán)能。性質(zhì)是體現(xiàn)事物本身所具有的與其他事物據(jù)以區(qū)別的特性，權(quán)利說或權(quán)能說并不能說明形成權(quán)的性質(zhì)。因此，形成權(quán)的性質(zhì)究竟是什么？也成為形成權(quán)理論需要研究的一個問題。此外，為說明形成權(quán)究竟是什么樣的權(quán)利，理論界熱衷于通過對民事權(quán)利體系進行研究，從而體現(xiàn)形成權(quán)在其中的不同地位。但這種研究方法能否真正反映形成權(quán)的性質(zhì)，確有可商討的余地。

二、形成權(quán)的概念內(nèi)涵界定

（一）形成權(quán)概念的行使要素：單方法律行為

形成權(quán)的權(quán)利主體需要通過單方法律行為來行使形成權(quán)，單方法律行為即成為形成權(quán)概念的行使要素。

但是由于單方法律行為與形成權(quán)功能的吻合，導(dǎo)致了形成權(quán)概念出現(xiàn)了擴張甚至是泛化的現(xiàn)象。如有人認為，諸如遺贈、要約等法律行為本身體現(xiàn)的就是一種形成權(quán)。筆者認為，單方法律行為作為法律行為的類型之一，旨在踐行私法上的當事人意思自治，依當事人一方額意思表示即產(chǎn)生一定的私法上的效果，引起權(quán)利變動。而形成權(quán)行使的效果是可通過單方法律行為使業(yè)已存在的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅。雖然二者極為相似，但在民法體系中分屬不同的概念層次，有著不同的理論結(jié)構(gòu)和適用范圍，一個是法律事實或權(quán)利變動手段，一個是權(quán)利類型。如果從行為的角度來觀察形成權(quán)，那么在現(xiàn)行民事立法中，如追認權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)即是通過借助單方法律行為而由權(quán)利受損一方當事人可實施救濟的一種行為模式。因此，形成權(quán)概念的適用范圍遠比單方法律行為要窄。

（二）形成權(quán)概念的客體要素：法律關(guān)系

權(quán)利客體是權(quán)利的載體及權(quán)利內(nèi)容指向的對象。在民事權(quán)利體系中，我們通常以客體來認識權(quán)利，比如物權(quán)的客體是物，債權(quán)的客體是行為，人身權(quán)的客體是人身利益，知識產(chǎn)權(quán)的客體是智力成果等等?？梢?，權(quán)利客體能在一定程度上能決定權(quán)利的性質(zhì)。

形成權(quán)的客體究竟是法律關(guān)系還是權(quán)利？是形成權(quán)概念需要澄清的重要問題。在此，筆者試以分析合同解除權(quán)這一形成權(quán)來說明這個問題。首先，從權(quán)利行使的指向來看，合同解除權(quán)的行使直接針對的是合同法律關(guān)系，而非作為此法律關(guān)系組成部分的債權(quán)；其次，從權(quán)利設(shè)定的目的來看，合同解除權(quán)的目的在于消滅雙方當事人之間的合同關(guān)系；再次，從權(quán)利的法律屬性上來看，合同解除權(quán)是法律賦予權(quán)利人可以憑自己的行為消滅法律關(guān)系的力量；最后，從權(quán)利的法律效果上來看，合同解除權(quán)的行使將會導(dǎo)致法律關(guān)系本身的結(jié)束。由此可以看到，形成權(quán)應(yīng)是能夠使法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利，形成權(quán)的客體應(yīng)是法律關(guān)系。

（三）形成權(quán)概念的目的要素：形成法律關(guān)系

我國學者梁慧星教授認為，形成權(quán)之主要功能，在于權(quán)利人得依其單方之意思表示，使已成立之法律關(guān)系之效力發(fā)生、變更或者消滅。①因此，就形成權(quán)概念而言，形成權(quán)人以單方行為直指一定的法律關(guān)系，其目的即在于形成一定的法律關(guān)系。事實上，形成權(quán)相對人在形成權(quán)主體行使形成權(quán)過程中處于其單方意思作用下的“服從性”特征，相對人必須容忍權(quán)利人形成的意思，并且容許這個針對自己的形成權(quán)生效。從理論淵源和立法實務(wù)來看，權(quán)利人形成一定法律關(guān)系都最終表現(xiàn)為對當事人之間失衡的法律關(guān)系的矯正和對原權(quán)利的救濟，即權(quán)利人通過矯正（創(chuàng)設(shè)、變更、消滅）一定法律關(guān)系來救濟受到侵害的原權(quán)利，這也正是形成權(quán)的功能和獨立存在的價值所在。

三、形成權(quán)的法律性質(zhì)辨析

（一）形成權(quán)是獨立權(quán)利

學界有觀點認為形成權(quán)是權(quán)利的作用之一，并不具有獨立性，即持所謂“權(quán)能說”。傳統(tǒng)民法理論中通常按照特定利益的不同將民事權(quán)利劃分為財產(chǎn)權(quán)和非財產(chǎn)權(quán)，又按照權(quán)利作用的不同將民事權(quán)利劃分為支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)。人們在觀念中習慣將那些具有實體利益內(nèi)容的權(quán)利視為真正的權(quán)利，而將依權(quán)利作用劃分的一類權(quán)利視為其權(quán)能。這種分類雖然具有一定的理論意義，但其不承認形成權(quán)的實體法性質(zhì)，所以不符合形成權(quán)的概念內(nèi)涵和設(shè)置目的，不具有現(xiàn)實意義。

從形成權(quán)的現(xiàn)實發(fā)展來看，形成權(quán)在民事權(quán)利體系乃至整個民法規(guī)范中的地位越來越重要。形成權(quán)概念的提出，突出了這類權(quán)利的最主要特征和效力——依權(quán)利人單方意思表示而形成一定法律關(guān)系，具有其他任何法律概念和權(quán)利類型都無法取代的獨立權(quán)利地位。

（二）形成權(quán)是技術(shù)性權(quán)利

日本學者曾將私權(quán)劃分為實質(zhì)性權(quán)利和技術(shù)性權(quán)利兩種。其中，實質(zhì)性權(quán)利是指以實質(zhì)的生活利益為內(nèi)容的權(quán)利，如明確財產(chǎn)之歸屬的物權(quán)，調(diào)整財產(chǎn)之流轉(zhuǎn)的債權(quán)等。與此相對，作為法律關(guān)系變動原因，具有技術(shù)手段的性質(zhì)的權(quán)利，稱為技術(shù)性權(quán)利，如形成權(quán)、抗辯權(quán)、請求權(quán)，即其適例。②但法律關(guān)系和權(quán)利終究是抽象的概念，是人為設(shè)定的，現(xiàn)實生活和權(quán)利之間并不能實現(xiàn)一一對應(yīng)，必然有一部分權(quán)利沒有在現(xiàn)實生活中的直接對應(yīng)物，并最終體現(xiàn)為技術(shù)性權(quán)利。即如果說法律對于具有實質(zhì)性內(nèi)容的原權(quán)利的規(guī)定是在發(fā)現(xiàn)并確認權(quán)利的話，那么對于請求權(quán)、抗辯權(quán)及形成權(quán)，就是在設(shè)計和創(chuàng)造權(quán)利。技術(shù)性權(quán)利是人們?yōu)榱吮Ｗo和救濟實質(zhì)性權(quán)利而人為創(chuàng)設(shè)的一種實在法上的權(quán)利，是一種對實質(zhì)性權(quán)利進行保護和救濟的技術(shù)性手段，是法律技術(shù)的產(chǎn)物。筆者認為，形成權(quán)即是法律為保護和救濟的目的而創(chuàng)設(shè)的技術(shù)性手段之一，它具有獨特的“法律之力”，是一種技術(shù)性權(quán)利。

（三）形成權(quán)是救濟性權(quán)利

從以上分析可以看出，形成權(quán)既不同于實質(zhì)性權(quán)利，也不是原權(quán)利的權(quán)能。筆者認為，形成權(quán)是一種實體法上的救濟權(quán)。形成權(quán)概念產(chǎn)生于德國，在筆者所看到的關(guān)于德國形成權(quán)理論的資料中，并無形成權(quán)具有救濟權(quán)性質(zhì)的說法。然而隨著民法理論的發(fā)展，一些資料已有所提及，形成權(quán)的此項性質(zhì)逐漸的顯露出來。救濟權(quán)是與原權(quán)利相對應(yīng)一種權(quán)利，它是指以消除因侵害或受有危險而產(chǎn)生的不法或不公平狀態(tài)為目的，旨在恢復(fù)受害狀態(tài)的一類實體權(quán)利。③

首先，從形成權(quán)的歷史淵源上看，關(guān)于形成權(quán)的救濟權(quán)利性質(zhì)最早可溯及至羅馬法。羅馬法的權(quán)利體系是一種旨在保護權(quán)利的訴權(quán)體系，其本質(zhì)是對權(quán)利的救濟，當權(quán)利遭受侵害或存在確實的危險時，就可通過各種救濟方式來保護權(quán)利。實體意義上的救濟方式，因為原權(quán)利被侵害而派生，故而該方式轉(zhuǎn)化為相對獨立的權(quán)利。羅馬法上的這種救濟權(quán)利逐漸演變成近現(xiàn)代民法中的“形成權(quán)”、“請求權(quán)”和“抗辯權(quán)”三種形態(tài)。由此可以看出，形成權(quán)從淵源上就是為保護受到侵害的權(quán)利而產(chǎn)生的，最早就具有這種救濟性權(quán)利的性質(zhì)。

其次，從形成權(quán)的實踐發(fā)展來看，隨著法律關(guān)系的細化，一些權(quán)利的概念和內(nèi)涵也在不斷演變。但無論形成權(quán)概念怎樣發(fā)展，只有作為救濟權(quán)意義上的形成權(quán)才具備獨立的價值并在實踐中發(fā)揮作用。如我國《合同法》第54條規(guī)定的形成權(quán)人享有的對有重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危等情形的合同的撤銷權(quán)，由于合同的這一方當事人處于實質(zhì)的不公平或利益受損的狀態(tài)，所以法律賦予他們合同撤銷權(quán)，讓他們自行決定撤銷與否，以提供一種救濟途徑。再如《合同法》第94條規(guī)定的合同的解除權(quán)，該條列舉了五種當事人利益受損以及合同目的落空的情形，法律賦予處于不利地位的當事人以合同解除權(quán)，可以有效的避免損失或損失的擴大，并能通過解除權(quán)的行使恢復(fù)權(quán)利以實現(xiàn)救濟。

綜上所述，形成權(quán)有別于傳統(tǒng)意義上的民事權(quán)利即原權(quán)利，而是一種實體法上的救濟性權(quán)利，其具有獨立的價值和地位，是法律制度設(shè)計的產(chǎn)物，與法律規(guī)范相聯(lián)系，以法律規(guī)范要件為基礎(chǔ)，以救濟受到侵害的原權(quán)利為最終目的。

注釋：

①梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第73頁。

②[日]北川善太郎：《民法總則》，有斐閣1993年版，第34頁。轉(zhuǎn)引自梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第76頁。

③龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第133頁。

參考文獻：

[1]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.

[2]汪淵智.形成權(quán)理論初探[J].中國法學，2003（3）.

[3]林誠二.論形成權(quán)＼＼楊與齡，主編.民法總則爭議問題研究[M].北京：清華大學出版社，2004.

[4]田土城.請求權(quán)類型化研究[J].美中法律評論，2005（8）.

作者簡介：王喜迎（1982-），女，漢族，河南鄭州人，學歷：碩士研究生，職稱：助教，高校教師，主要從事法學（民商法方向）研究。