程羽

市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，合同是企業(yè)從事民商事行為不可或缺的橋梁，也是利益各方博弈的重要環(huán)節(jié)。合同不僅確認(rèn)了利益各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在產(chǎn)生糾紛的時(shí)候，更是決定了企業(yè)是否可以有效保障自身合法權(quán)益。企業(yè)能否有效規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)，提升市場競爭優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)從合同審查這一道防火墻開始。

本文結(jié)合理論與實(shí)際，對企業(yè)合同審核的各種方法進(jìn)行探索，豐富合同審查中對法律風(fēng)險(xiǎn)的控制措施，盡量減少或避免因合同審查中出現(xiàn)問題而導(dǎo)致的法律糾紛和財(cái)產(chǎn)損失。

一、形式審查與實(shí)質(zhì)審查相結(jié)合

（一）概念

1、合同的形式審查主要是指審查一份合同在審批流程上是否符合企業(yè)相關(guān)的管理規(guī)定，合同結(jié)構(gòu)是否完整，前后內(nèi)容是否一致，以及對對方資信的審查。

2、合同的實(shí)質(zhì)審查是指對合同的真實(shí)性、合法性、公平性以及周密性和可操作性等方面的審查，目的在于將法律風(fēng)險(xiǎn)擋在糾紛發(fā)生之前，為企業(yè)發(fā)展?fàn)I造一個(gè)更為健康、安全的環(huán)境。

（二）具體方式

1、形式審查方面。首先審查合同形式及審批流程是否符合企業(yè)相關(guān)管理規(guī)定。確定應(yīng)當(dāng)先立項(xiàng)的是否缺失立項(xiàng)審批環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的，有無違規(guī)未進(jìn)行招投標(biāo)。審查會簽表的基本信息是否完備，內(nèi)容是否前后一致，是否按照規(guī)范的流程進(jìn)行審批簽字。審查是否使用規(guī)范性合同模板。審查簽約人是否有合法有效的授權(quán)委托書。

其次，對合同對方的審查。要清楚合同相對方是獨(dú)立的法人還是分支機(jī)構(gòu)還是公司的一個(gè)部門，不能與沒有授權(quán)的部門簽訂合同。要核對企業(yè)名稱、法定代表人是否與合同上當(dāng)事人名稱一致，住所登記及聯(lián)系方式要準(zhǔn)確、具體。另外，要審查經(jīng)辦人是法定代表人還是委托代理人。查看對方的營業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明書、委托書和企業(yè)參加年檢的證明等材料。特殊行業(yè)的，還要審查其相應(yīng)的資質(zhì)證明。

最后，對合同文本形式的審查。審查文本結(jié)構(gòu)是否完整，是否有前后矛盾的地方，應(yīng)符合首部、主體、簽署三大部分。審查當(dāng)事人基本信息是否齊全、準(zhǔn)確，當(dāng)事人稱謂在文中是否前后一致。合同條款序號應(yīng)當(dāng)連貫、格式整潔美觀。附件與附件清單正確對應(yīng)。簽章位置準(zhǔn)確，印章清晰，章與營業(yè)執(zhí)照名稱一致。自然人簽字與其身份證明一致，且清楚可辨認(rèn)。兩頁以上的合同要加蓋騎縫章。要確保合同文本形式文字準(zhǔn)確、表述嚴(yán)謹(jǐn)、格式規(guī)范、前后邏輯一致。

2、實(shí)質(zhì)審查方面。首先，對合同真實(shí)性的審查。我國《民法通則》第五十五條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或社會公共利益。因此審查合同時(shí)首先要針對合同主體資格及其意思表示的真實(shí)性進(jìn)行審查。

其次，對合同合法性的審查。要特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)中強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。主要包括審查合同主體、合同形式、合同內(nèi)容、合同訂立手續(xù)以及合同履行程序是否合法。

另外，對合同公平性的審查。合同內(nèi)容及免責(zé)條款等不能顯失公平，避免出現(xiàn)權(quán)力、義務(wù)一邊倒的合同。

最后，對合同周密性及可操作性的審查。要求起草合同的合同權(quán)力義務(wù)要完備、齊全，違約責(zé)任和爭議解決條款要明確、可行，文字要規(guī)范、精確。

（三）意義

從形式和實(shí)質(zhì)兩方面進(jìn)行審查是合同最通用的審查方法，從保證一份合同內(nèi)容嚴(yán)謹(jǐn)、結(jié)構(gòu)合理、形式明晰、程序有效、目的正當(dāng)，具有合法性、公平性、可操作性，平衡利益各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的目的出發(fā)，達(dá)到“事前防范、過程跟蹤、事后補(bǔ)救”的效果。

二、假設(shè)訴訟法

（一）概念

所謂假設(shè)訴訟法是指，在審查合同時(shí)就合同中約定的條款及履行過程中可能發(fā)生的糾紛，審核人員虛擬訴訟過程，假設(shè)身處于訴訟雙方或法官的立場，推導(dǎo)合同條款是否嚴(yán)密，措辭是否有歧義，是否可以做出與自己合同目的相悖的解釋，是否可以得出對己方不利，于他方有利的結(jié)論。通過假設(shè)訴訟法可以推出合同條款是否合理，在履行過程中應(yīng)當(dāng)如何收集證據(jù)，收集哪些有利證據(jù)以及如何妨礙對方收集對自己不利的證據(jù)。

（二）具體方式

假設(shè)訴訟法實(shí)際上是假設(shè)合同關(guān)系中自己處于不同角色，在最差的情景里的分析。

首先，審核人員站在自己的角度上，做最壞的情景分析。圍繞自己的合同目的，做出各種準(zhǔn)備去應(yīng)對可能發(fā)生的各種糾紛。結(jié)合易發(fā)生訴訟的點(diǎn)，假設(shè)自己在面對最壞情景時(shí)，會提出什么請求，而相對方又會使用什么證據(jù)反駁所提的請求，思考相對方的理由是否成立，若對方理由成立，己方如何去彌補(bǔ)這些漏洞，從而選擇有利于自己的應(yīng)對方式。

其次，審核人員站在相對方的角度上，做最壞的情景分析。圍繞相對方簽訂合同的目的及權(quán)利義務(wù)，結(jié)合易發(fā)生糾紛的點(diǎn)，假設(shè)當(dāng)我方違約時(shí)，自己作為相對方時(shí)會提出什么請求，會如何應(yīng)對。我方能提交什么證據(jù)反駁，判斷相對方針對我方證據(jù)能提出什么證據(jù)予以抵消。當(dāng)相對方提交的證據(jù)證明力大于我方時(shí)，要思考我方在此情景里，如何妥協(xié)避免訴訟，如何保持訴訟中有利的地位。

最后，審核人員站在法官的角度上，以相對公正的立場，根據(jù)易發(fā)生訴訟的點(diǎn)，進(jìn)行模擬審判，找出合同中相對方不利的漏洞，思考我方若想勝訴，應(yīng)當(dāng)如何完善合同條款，合同簽訂及履約中需要準(zhǔn)備什么證據(jù)。

（三）意義

假設(shè)訴訟法實(shí)際上是用換位思考的方式全面了解各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，以客觀的角度準(zhǔn)確分析在遇到糾紛時(shí)，各方將用盡何種方式維護(hù)自身合法權(quán)益，從而提煉出對己方最有利的處理方式。這樣的審核方法將避免審核人員只從合同本身字面意思、己方合同目的及權(quán)益出發(fā)的片面審核思路。

三、大環(huán)境思考法

（一）概念

大環(huán)境思考法是指，在對一份合同的審批及審核過程中，不僅要關(guān)注其文本條款，還應(yīng)當(dāng)開闊思維分析合同簽訂會面臨什么樣的風(fēng)險(xiǎn)，此類風(fēng)險(xiǎn)涉及但不局限于社會風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、法律環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)以及相對方的狀態(tài)，經(jīng)過綜合分析后，權(quán)衡利弊，尋找應(yīng)對措施。

（二）具體方式

首先，全面考察社會環(huán)境。主要關(guān)注的是市場監(jiān)管及政府政策。從某種意義上說，政府的思路決定了企業(yè)的出路。同時(shí)，在進(jìn)行對外貿(mào)易的時(shí)候，要深入了解相對方的國情、法律法規(guī)及政策，關(guān)注國際態(tài)勢，避免因領(lǐng)導(dǎo)換屆、政府舉措、戰(zhàn)爭動亂等因素影響合同的簽訂、履行，而損害己方的合法權(quán)益。

其次，全面考察經(jīng)濟(jì)環(huán)境。宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境方面，對國家調(diào)控政策要有敏感性，要充分考慮合同簽訂時(shí)，所涉及的市場環(huán)境變化以及供求關(guān)系的變化，充分考慮市場因素。微觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境方面，對設(shè)備材料、人工費(fèi)用、匯率等因素的漲跌要跟蹤了解。例如，與買方簽訂設(shè)備買賣合同的時(shí)候，不考慮材料價(jià)格的起伏，與材料供應(yīng)商簽訂了材料采購合同，而后材料漲價(jià)，這就面臨兩個(gè)選擇，要么與設(shè)備購買方違約，要么購入材料后虧損賣給買方。 無論選擇什么方式，都是損害了自身利益。因此，在合同立項(xiàng)、審批及審核時(shí)，要針對這些因素提前制定好價(jià)格調(diào)整機(jī)制，設(shè)置雙方都認(rèn)可的價(jià)格基準(zhǔn)，明確調(diào)整的幅度。

最后，全面考察相對方。對方資質(zhì)及履約能力是合同簽訂之前就應(yīng)當(dāng)盡職完成的審查內(nèi)容，特別是有些行業(yè)必須具備相應(yīng)資質(zhì)才能進(jìn)行相應(yīng)的活動。

（三）意義

大環(huán)境思考法要求了解到較為全面的不確定因素，不僅考慮到了商業(yè)環(huán)境、政治環(huán)境及社會環(huán)境對合同目的的影響，也注重了一般審核時(shí)容易忽視的對相對方的整體情況、資源占有情況、解決糾紛手段等細(xì)節(jié)。在談判、簽訂合同、設(shè)置條款及履行中對突發(fā)情況處理的應(yīng)急措施方面，將會有預(yù)判作用，避免在不常見的不確定因素出現(xiàn)時(shí)，因缺乏預(yù)判而處于被動和慌亂的境地。

四、相關(guān)合同結(jié)合法

（一）概念

為實(shí)現(xiàn)合同目的，防范法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，而對實(shí)現(xiàn)此合同的各個(gè)履行環(huán)節(jié)及與此合同權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)相關(guān)聯(lián)的其他合同予以逐個(gè)分析、綜合考慮，識別潛在風(fēng)險(xiǎn)，制定全面、系統(tǒng)的防范措施，保證合同目的的順利實(shí)現(xiàn)。

（二）具體方式

通常，為實(shí)現(xiàn)一個(gè)合同目的，會依靠其他若干相關(guān)合同的支撐。例如，A公司分別與B公司、C公司簽訂元器件的《買賣合同》，A公司向B公司、C公司分別購買不同的元器件是為了履行其與D公司的《設(shè)備買賣合同》，A公司能否按照約定保質(zhì)保量拿到這批元器件進(jìn)行生產(chǎn)，決定著能否順利履行與D公司的合同約定。

審核人員在使用相關(guān)合同結(jié)合法時(shí)，首先，要按照履約的時(shí)間順序分析涉及最終合同目的實(shí)現(xiàn)的各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)聯(lián)及制約，設(shè)置合同條款，確保己方能在一個(gè)充分的時(shí)間及安全環(huán)境里全面、及時(shí)地履行合同義務(wù)，避免先違約。

其次，要梳理各個(gè)合同及各個(gè)環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，制定防范措施。分析保障最終合同目的的關(guān)聯(lián)合同在履行過程中每個(gè)環(huán)節(jié)有可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)測最差情境，并制定相應(yīng)對策，盡量避免因關(guān)聯(lián)合同履行不能而給最終合同目的的實(shí)現(xiàn)帶來致命影響。

3、意義

相關(guān)合同結(jié)合法，是將實(shí)現(xiàn)最終合同目的的所有環(huán)節(jié)里的合同作為一個(gè)整體關(guān)系鏈去審查，分析自己在整個(gè)鏈條中的地位，預(yù)判某一合同某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)狀況會產(chǎn)生什么連鎖反應(yīng)，從而去發(fā)現(xiàn)各個(gè)相關(guān)合同中的條款是否嚴(yán)謹(jǐn)，在履行過程中是否有漏洞需要及時(shí)彌補(bǔ)，梳理整體思路，設(shè)計(jì)每個(gè)環(huán)節(jié)的履行計(jì)劃及相互制約的措施?？梢员M量避免因其中一個(gè)合同未達(dá)到目的而全盤皆輸?shù)膽K痛結(jié)果。

五、靜態(tài)審查與動態(tài)審查結(jié)合法

（一）概念

靜態(tài)審查是指對合同文本自身約定的內(nèi)容進(jìn)行審查，是靜態(tài)地看待合同約定的內(nèi)容、安排的權(quán)利義務(wù)機(jī)制等能否實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人期待的法律后果。動態(tài)審查是指從合同的目的出發(fā)，推演履約過程，反正合同條款內(nèi)容的準(zhǔn)確性和全面性，從履行角度關(guān)注當(dāng)事人能否順利實(shí)現(xiàn)其所期待的法律后果。[1]

（二）具體方式

靜態(tài)審查方法即對合同簽訂時(shí)存在的已知因素例如合同主體、內(nèi)容、格式等進(jìn)行審查、預(yù)測風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。但由于合同是一個(gè)包含談判、訂立、履約、糾紛解決、消滅等復(fù)雜過程的，許多未知因素也是在發(fā)生著不確定的變化的。所以審核人員及當(dāng)事人必須隨時(shí)關(guān)注各種因素變化的發(fā)生，隨時(shí)調(diào)整并予以補(bǔ)救。使用靜態(tài)與動態(tài)結(jié)合的審核方法，首先，要走出合同審核只是單純的簽約前的文本審核的誤區(qū)，因?yàn)殪o態(tài)審核開始于談判階段，結(jié)束于合同簽訂。而動態(tài)審查貫穿于合同的全過程。靜態(tài)審查時(shí)將可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)列入合同文本，而不能詳盡載入合同文本的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)就要靠適當(dāng)使用動態(tài)審查的方式予以防范。設(shè)計(jì)再縝密的合同條款也可能在之后的履約階段出現(xiàn)漏洞和風(fēng)險(xiǎn)，動態(tài)審查就是要做到時(shí)刻洞察風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，必要時(shí)與對方積極溝通，及時(shí)采取挽救措施彌補(bǔ)，消除風(fēng)險(xiǎn)。

（三）意義

一份合同在簽約時(shí)條款設(shè)置得再詳盡、精確，也不能避免簽約后發(fā)生的突如其來的變故。所以，靜態(tài)審查關(guān)注的是討價(jià)還價(jià)的第一階段，但合同在經(jīng)歷第二階段、甚至第三階段后，簽約時(shí)所依據(jù)的事實(shí)可能已經(jīng)面目全非，而動態(tài)審查在一定意義上可以克服上述局限。[2]

六、結(jié)語

綜上所述，合同審查其實(shí)是一門值得研究的學(xué)問，合同不僅是一個(gè)法律行為，更是一個(gè)社會行為、經(jīng)濟(jì)行為，合同目的的實(shí)現(xiàn)也是一個(gè)復(fù)雜的過程，法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生也貫穿于合同的整個(gè)生命期，并且會因?yàn)橹饔^及客觀的各類復(fù)雜因素而隨時(shí)變化。所以，合同審核應(yīng)當(dāng)是一個(gè)廣義與狹義、宏觀與微觀、全局與細(xì)節(jié)、動態(tài)與靜態(tài)相結(jié)合的審查過程。針對不同情形，能夠熟練地使用各類審核方法，才能在預(yù)期內(nèi)及預(yù)期外各種風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生時(shí)保持敏感的判斷力，做到審時(shí)度勢、事先預(yù)防，及時(shí)補(bǔ)救，避免損失。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張建義：《公司法務(wù)工作中的合同審查和風(fēng)險(xiǎn)防范》，載《法制與社會》2014年第9（上）期，第77-78頁。

[2] 李杰 李宗勝：《合同審查的思維與方法——風(fēng)險(xiǎn)控制與動態(tài)監(jiān)管解決之道》，第26頁。