張虹

6月10日，由華南理工大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心主辦，上海百事通信息技術(shù)股份有限公司協(xié)辦的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)大保護(hù)格局下的商標(biāo)法論壇”在廣州舉行。

論壇中，嘉賓圍繞“商標(biāo)的使用與商標(biāo)侵權(quán)”、“商標(biāo)的合理使用與商標(biāo)權(quán)的邊界”、“商標(biāo)不當(dāng)注冊(cè)行為之辯”、“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)權(quán)的保護(hù)”四個(gè)主題展開(kāi)了專題演講與互動(dòng)討論，帶來(lái)了一場(chǎng)關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)大保護(hù)格局下的商標(biāo)法思想風(fēng)暴。

一、商標(biāo)的使用與商標(biāo)侵權(quán)

北京君策知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展中心主任汪澤從三個(gè)維度對(duì)商標(biāo)的使用與商標(biāo)侵權(quán)進(jìn)行了剖析：一、商標(biāo)使用的“表與里”，商標(biāo)使用的界定應(yīng)從客觀效果出發(fā)，對(duì)于電視欄目的名稱，當(dāng)其知名了以后，和特定的電視臺(tái)聯(lián)系在一起，就是服務(wù)商標(biāo)。對(duì)于商標(biāo)使用與侵權(quán)認(rèn)定，商標(biāo)使用是侵權(quán)認(rèn)定的條件，一個(gè)商標(biāo)案件應(yīng)該以商標(biāo)使用為起點(diǎn)。二、商標(biāo)使用的“先與后”，《商標(biāo)法》五十九條第三款是我國(guó)關(guān)于時(shí)間點(diǎn)的規(guī)定，我國(guó)對(duì)于使用時(shí)間有雙重要求，即申請(qǐng)注冊(cè)前及注冊(cè)人使用前，其他的國(guó)家通常不同，只有一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，就是申請(qǐng)注冊(cè)前，但是要求使用應(yīng)該出于善意或者不以政黨競(jìng)爭(zhēng)為目的。三、商標(biāo)使用的“內(nèi)與外”， 判定一個(gè)符號(hào)起到商標(biāo)的作用，是因?yàn)楣δ艿膶?shí)現(xiàn)，使用行為是原因，功能實(shí)現(xiàn)或者可能實(shí)現(xiàn)是結(jié)果，但是商標(biāo)使用存在的時(shí)候，功能不一定能夠?qū)崿F(xiàn)。汪澤主任認(rèn)為出口定牌加工仍然是一個(gè)商標(biāo)使用，但是因?yàn)椴粫?huì)出現(xiàn)在中國(guó)市場(chǎng)，所以中國(guó)消費(fèi)者不會(huì)混淆，進(jìn)而不會(huì)侵權(quán)。

西南政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心副主任/教授鄧宏光認(rèn)為，如果不構(gòu)成商標(biāo)使用就不可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的觀點(diǎn)，既對(duì)也不對(duì)。一、如果將混淆型界定為假冒仿冒的情況來(lái)說(shuō)，商標(biāo)使用應(yīng)該是構(gòu)成要件之一，如果不是出于商標(biāo)使用行為，這種行為不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)。二、對(duì)于淡化型侵權(quán)，丑化可能不需要構(gòu)成商標(biāo)的使用。在弱化中，侵權(quán)人使用的是侵權(quán)人自己的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，而不是被侵權(quán)人的商標(biāo)，因此雖然也是商標(biāo)使用，但這個(gè)商標(biāo)使用，與混淆型商標(biāo)侵權(quán)的對(duì)象之間有差異。三、其他型的侵權(quán)，商標(biāo)使用不一定是相應(yīng)的構(gòu)成要件。

中山大學(xué)法學(xué)院助理教授李潔瓊認(rèn)為要普遍適用商標(biāo)使用的法理，如果不構(gòu)成商標(biāo)的使用，不能夠認(rèn)定侵權(quán)。最根本的一點(diǎn)是，在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的時(shí)候，要回歸商標(biāo)的本質(zhì)和商標(biāo)的制度功能上。

二、商標(biāo)的合理使用與商標(biāo)權(quán)的邊界

廣東省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭主審法官岳利浩表示，商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)該用商法的審判理念進(jìn)行審理，尊重契約自由，保護(hù)交易安全和效率。如果具有不正當(dāng)?shù)膿屪⑿袨?，被撤銷以后，要按《商標(biāo)法》四十七條第二款的規(guī)定索賠。注冊(cè)商標(biāo)被撤銷以后，原商標(biāo)權(quán)人、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者及銷售者應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，立即停止侵權(quán)行為。

廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院著作權(quán)審判庭負(fù)責(zé)人鄭志柱指出區(qū)分專用權(quán)和禁用權(quán)的意義在于：一、商標(biāo)要撤三，對(duì)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定的商品使用才構(gòu)成不被撤的情形，如果對(duì)核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)的顯著特征進(jìn)行使用，也算是對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的使用，但是類似商品上的使用是沒(méi)有價(jià)值的。二、商標(biāo)對(duì)外進(jìn)行許可的時(shí)候，許可的范圍一般是專用權(quán)的范圍，但是使用的時(shí)候，往往涉及到禁用權(quán)的范圍。涉及到商標(biāo)許可費(fèi)的問(wèn)題，到底是專用權(quán)范圍的費(fèi)用還是放棄禁用權(quán)范圍的費(fèi)用，依據(jù)許可費(fèi)的倍數(shù)決定的數(shù)額應(yīng)當(dāng)是兩者都包括的。三、專用權(quán)是恒定的、封閉的，而禁用權(quán)是隨著商標(biāo)的知名度發(fā)生變化的。

三、商標(biāo)不當(dāng)注冊(cè)行為之辯

北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭法官蘇志甫提出了問(wèn)題供大家思考，《商標(biāo)法》第三十二條適用當(dāng)中有兩方面的問(wèn)題：一、在先商標(biāo)具有影響力的認(rèn)定；二、不正當(dāng)手段的認(rèn)定。對(duì)于第一點(diǎn)，商標(biāo)使用最根本的判斷標(biāo)志是什么，是不是一定要求商標(biāo)使用主體主動(dòng)性的使用，還是功能產(chǎn)生了穩(wěn)定聯(lián)系就可以視為商標(biāo)使用？對(duì)于第二點(diǎn)，申請(qǐng)人有正當(dāng)?shù)睦碛桑瑢儆诶獾倪€是應(yīng)有之意？

北京君策知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展中心主任汪澤認(rèn)為，關(guān)于被動(dòng)使用的問(wèn)題不能視為權(quán)利人的使用，但是產(chǎn)生了商業(yè)價(jià)值并不屬于公共領(lǐng)域，那這個(gè)商業(yè)符號(hào)的價(jià)值應(yīng)該屬于誰(shuí)呢？對(duì)于被動(dòng)使用產(chǎn)生的符號(hào)，權(quán)利是否歸實(shí)際的企業(yè)，以及能不能搶注，這是兩個(gè)問(wèn)題，要分開(kāi)的。

四、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

廣東省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭副庭長(zhǎng)張學(xué)軍表示，商標(biāo)的使用行為不是單純的生產(chǎn)者、銷售者或者商標(biāo)權(quán)人自己的使用行為，是指商標(biāo)的使用和消費(fèi)者見(jiàn)面互動(dòng)以后產(chǎn)生的整個(gè)過(guò)程。《商標(biāo)法》對(duì)許諾銷售行為沒(méi)有規(guī)定，原因在于已經(jīng)寫(xiě)明在廣告中使用商標(biāo)的行為就是商標(biāo)的使用行為。

上海百事通信息技術(shù)有限公司法務(wù)副總裁呂長(zhǎng)軍認(rèn)為，對(duì)于電商平臺(tái)，可以依據(jù)交易的作用分成三類，承擔(dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任：一、對(duì)于不直接參與商品交易的的模式，類似于信息空間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的功能，承擔(dān)信息網(wǎng)絡(luò)提供者的法律責(zé)任；二、如果是平臺(tái)參與了推薦和競(jìng)價(jià)，這時(shí)候責(zé)任會(huì)有所加重，其扮演的是市場(chǎng)管理的角色，對(duì)主體的行為有一定的義務(wù)，和他所參與的程度及介入的程度是正相關(guān)的；三、如果是平臺(tái)直接參與到商品的銷售，屬于賣方或者合營(yíng)方，其應(yīng)該和商家承擔(dān)連帶責(zé)任。

華南理工大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心主任/教授謝惠加對(duì)于電商平臺(tái)的侵權(quán)責(zé)任提出了兩個(gè)補(bǔ)充的解決方式：一、附上仲裁，電商平臺(tái)設(shè)立相應(yīng)平臺(tái)，只要權(quán)利人要求仲裁，作為登記人自動(dòng)接受；二、法院訴訟，電商平臺(tái)要承擔(dān)與其所賺錢(qián)相應(yīng)的義務(wù)，但是我們不要把平臺(tái)的義務(wù)放得過(guò)大。

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判的重要作用日益凸顯，案件數(shù)量迅猛增長(zhǎng)，新型疑難案件增多，矛盾化解難度加大。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件與以往案例大有不同。其中，商標(biāo)權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，文學(xué)作品著作權(quán)糾紛等最為典型。與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)自身也越來(lái)越重視品牌資產(chǎn)保護(hù)，品牌地位如何提升、如何管理好品牌資產(chǎn)也成為企業(yè)發(fā)展最為關(guān)注的問(wèn)題。本次論壇由來(lái)自審判一線的嘉賓交流了商標(biāo)案件的裁判經(jīng)驗(yàn)，給商標(biāo)侵權(quán)的判定提供了新的思路，也進(jìn)一步探索了知識(shí)產(chǎn)權(quán)大保護(hù)格局下產(chǎn)生的新挑戰(zhàn)。