葉曉華+張澤豐

兩害相權(quán)取其輕，在啟動(dòng)收購(gòu)湘財(cái)證券之前，如果意識(shí)到上述違規(guī)信披一旦暴露將可能導(dǎo)致該重大資產(chǎn)重組項(xiàng)目流產(chǎn)，自行踢爆違規(guī)信披或許是一種更好的選擇。盡管不太可能免除懲罰，但顯然，如果處理得當(dāng)，這種懲罰帶給大智慧的間接損失會(huì)小得多：一是可以大幅降低集團(tuán)訴訟帶來(lái)的損失；二是大幅增加湘財(cái)證券收購(gòu)成功的可能性

因公司2015年度和2016年度連續(xù)兩個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的凈利潤(rùn)為負(fù)值，2017年5月2日，大智慧股票交易被實(shí)施“退市風(fēng)險(xiǎn)警示”，其股票名稱也由大智慧變更為“*ST智慧”。曾幾何時(shí)，大智慧股票市值一度逼近700億元關(guān)口；而截至5月12日收盤，*ST智慧的股票市值已經(jīng)嚴(yán)重縮水到僅剩70.96億元。曾經(jīng)作為互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)行業(yè)領(lǐng)頭羊的大智慧何以迅速衰落，進(jìn)而成為轉(zhuǎn)型屢屢失利、在同行業(yè)中逐漸掉隊(duì)的典型？

從風(fēng)生水起的大智慧到危機(jī)四伏的*ST智慧，這個(gè)轉(zhuǎn)變可以說(shuō)是給我們上了“生動(dòng)”的一課。收購(gòu)湘財(cái)證券的失敗、變賣全資子公司大智慧財(cái)匯的無(wú)疾而終、涉嫌虛假陳述而訴訟纏身、斥巨資打造的直播平臺(tái)“視吧”的虧損，兩年來(lái)大智慧業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型之路可謂一步不順，步步不順。其中值得檢討之處很多，可以肯定的是，法律風(fēng)險(xiǎn)管理不當(dāng)是大智慧今日披星戴帽，舉步維艱的重要原因之一。

發(fā)現(xiàn)最初禍根

從事后披露的信息來(lái)看，最初的禍根來(lái)自2013年為了避免連續(xù)兩年虧損被提示風(fēng)險(xiǎn)，而采取的虛增利潤(rùn)的法律風(fēng)險(xiǎn)行為。這一行為兩年后招致證監(jiān)會(huì)的處罰，這一處罰不僅導(dǎo)致大智慧收購(gòu)湘財(cái)證券流產(chǎn)，公司“互聯(lián)網(wǎng)+金融”戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型受挫，同時(shí)招致了集團(tuán)訴訟。

2015年，為實(shí)施“互聯(lián)網(wǎng)+金融”戰(zhàn)略，大智慧拋出重組計(jì)劃，擬出資85億元對(duì)湘財(cái)證券進(jìn)行收購(gòu)，但關(guān)鍵時(shí)刻卻因信息披露涉嫌違法遭到證監(jiān)會(huì)的立案調(diào)查。大智慧最終未能獲得證監(jiān)會(huì)的批文，反而在2015年11月迎來(lái)了《行政處罰及市場(chǎng)禁入事先告知書》。2016年3月，大智慧宣布：鑒于重組相關(guān)的股東大會(huì)決議已因逾期失效，且重組面臨的障礙基本無(wú)法消除，決定撤回申請(qǐng)文件并終止相關(guān)事宜。至此，大智慧的重組計(jì)劃破產(chǎn)，公司未能抓住實(shí)施戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型的機(jī)會(huì)，更無(wú)緣享受“互聯(lián)網(wǎng)+金融”帶來(lái)的利好。

法律風(fēng)險(xiǎn)精細(xì)化管理認(rèn)為，對(duì)于后果可變的潛在重大法律風(fēng)險(xiǎn)行為必須列入到實(shí)時(shí)監(jiān)控的法律風(fēng)險(xiǎn)行為清單。企業(yè)在實(shí)施任何重大舉措之前，都需要詳細(xì)評(píng)估上述清單中的潛在重大法律風(fēng)險(xiǎn)行為，是否會(huì)對(duì)這些重大舉措產(chǎn)生不利影響，如果有，則需要制定相應(yīng)的防控措施。大智慧顯然沒有建立這樣的重大法律風(fēng)險(xiǎn)行為監(jiān)控清單，在啟動(dòng)收購(gòu)湘財(cái)證券項(xiàng)目之前，估計(jì)也沒有對(duì)該項(xiàng)目可能的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行系統(tǒng)的識(shí)別，更談不上對(duì)違規(guī)信披可能對(duì)收購(gòu)產(chǎn)生的不利影響進(jìn)行充分的評(píng)估。

貿(mào)然啟動(dòng)收購(gòu)

違規(guī)信披同樣帶來(lái)了集團(tuán)訴訟的問(wèn)題。大智慧2013年通過(guò)承諾“可全額退款”的銷售方式提前確認(rèn)收入，以“打新股”等為名進(jìn)行營(yíng)銷、延后確認(rèn)年終獎(jiǎng)少計(jì)當(dāng)期成本費(fèi)用等方式，共計(jì)虛增利潤(rùn)120，666，086.37元。虛增利潤(rùn)帶來(lái)了真實(shí)的損失，截至2017年3月11日，大智慧收到上海市第一中級(jí)人民法院發(fā)來(lái)的民事訴訟《應(yīng)訴通知書》及相關(guān)法律文書合計(jì)961例，法院已受理的原告訴大智慧證券虛假陳述責(zé)任糾紛案所涉訴訟請(qǐng)求金額合計(jì)為18，508.56萬(wàn)元，這還不包括由此造成的聲譽(yù)損失。

從法律風(fēng)險(xiǎn)管理的角度看，違規(guī)信披是一種風(fēng)險(xiǎn)敞口極大的法律風(fēng)險(xiǎn)。在違規(guī)信披法律風(fēng)險(xiǎn)生命周期之內(nèi)，股票投資者買賣公司股票的任何損失，在該法律風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)導(dǎo)致訴訟時(shí)，可能都會(huì)計(jì)在違規(guī)信披的頭上。

大智慧2014年2月28日公布2013年年報(bào)，違規(guī)信披法律風(fēng)險(xiǎn)行為實(shí)施，到2015年11月7日，公布證監(jiān)會(huì)處罰決定，違規(guī)信披法律風(fēng)險(xiǎn)正式暴露。在此期間，買入大智慧股票并在2015年11月7日之后賣出或持有的受損投資者，均可以起訴要求大智慧等違法主體賠償。該案基準(zhǔn)日為2016年1月12日，基準(zhǔn)價(jià)為13.37元。買入均價(jià)在13.37元之上的投資者均可索賠。大智慧公布收購(gòu)湘財(cái)證券的消息正好發(fā)生在上述期間內(nèi)，并引發(fā)大智慧股價(jià)暴漲，從年初的6元左右，一路暴漲到30元左右，但該收購(gòu)案在大智慧因違規(guī)信披東窗事發(fā)被證監(jiān)會(huì)立案審查后流產(chǎn)，投資者因此遭受的慘重?fù)p失全部通過(guò)訴訟轉(zhuǎn)由大智慧承擔(dān)。

從媒體報(bào)道的情況看，大智慧公司對(duì)違規(guī)信披必然招致的集團(tuán)訴訟可能采取了等閑視之的態(tài)度，根本沒有進(jìn)行充分的評(píng)估。這個(gè)可以從大智慧在虛增利潤(rùn)等問(wèn)題還沒有暴露時(shí)，貿(mào)然啟動(dòng)收購(gòu)湘財(cái)證券一事得到印證。并購(gòu)重組從來(lái)都會(huì)成為股市炒作的題材，股價(jià)暴漲是大概率事件，在違規(guī)信披法律風(fēng)險(xiǎn)沒有釋放之前，宣布收購(gòu)湘財(cái)證券，一旦失敗，必然會(huì)加重投資者的損失，進(jìn)而增加自己的賠償責(zé)任。

上市公司通病

總結(jié)起來(lái)，大智慧的法律風(fēng)險(xiǎn)管理的失誤主要包括：沒有如實(shí)信披，埋下最初的禍根，必然引發(fā)集團(tuán)訴訟；沒有建立潛在重大法律風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控清單管理制度，因而未能就違規(guī)信披法律風(fēng)險(xiǎn)對(duì)并購(gòu)重組的負(fù)面影響作出充分的評(píng)估。

大智慧法律風(fēng)險(xiǎn)管理的失誤之處，也是所有上市公司的通病。目前為止，幾乎沒有上市公司建立潛在重大法律風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控清單管理制度，缺乏系統(tǒng)的法律風(fēng)險(xiǎn)精細(xì)化管理，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的管理依然是靠天吃飯，讓上市公司隨時(shí)處于意想不到的危險(xiǎn)之中。

大智慧在法律風(fēng)險(xiǎn)管理方面的失誤，并不意味著大智慧沒有請(qǐng)律師介入，問(wèn)題在于在這類法律事務(wù)中，律師通常只是就事論事，靠經(jīng)驗(yàn)去識(shí)別法律風(fēng)險(xiǎn)，這種傳統(tǒng)的方式很難識(shí)別出兩年前隱而不保的法律風(fēng)險(xiǎn)行為。由于信任和保密問(wèn)題，這類重大法律風(fēng)險(xiǎn)行為的識(shí)別和監(jiān)控通常只能由企業(yè)管理層或是企業(yè)法務(wù)來(lái)承擔(dān)。

作為管理律師，不能只分析風(fēng)險(xiǎn)，不給出答案。我們認(rèn)為，在可能帶來(lái)更大的損失的情況下，主動(dòng)引爆潛在重大法律風(fēng)險(xiǎn)不失為一種明智之舉。兩害相權(quán)取其輕，在啟動(dòng)收購(gòu)湘財(cái)證券之前，如果意識(shí)到上述違規(guī)信披一旦暴露將可能導(dǎo)致該重大資產(chǎn)重組項(xiàng)目流產(chǎn)，自行踢爆違規(guī)信披或許是一種更好的選擇。盡管不太可能免除懲罰，但顯然，如果處理得當(dāng)，這種懲罰帶給大智慧的間接損失會(huì)小得多：一是可以大幅降低集團(tuán)訴訟帶來(lái)的損失；二是大幅增加湘財(cái)證券收購(gòu)成功的可能性。

可惜，決策不能重做；但是，教訓(xùn)一定要吸取。充分認(rèn)識(shí)到法律風(fēng)險(xiǎn)精細(xì)化管理對(duì)企業(yè)重大決策的重要性，可以讓上市公司避免走很多不必要的彎路。

對(duì)于大智慧，上述法律風(fēng)險(xiǎn)理論上屬于運(yùn)營(yíng)性法律風(fēng)險(xiǎn)，不是結(jié)構(gòu)性法律風(fēng)險(xiǎn)，屬于外傷，看起來(lái)皮綻肉開，只要能扛過(guò)去，大智慧的互聯(lián)網(wǎng)金融戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型依然值得期待。