呂筱蓉 浙江理工大學(xué)

論標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中FRAND原則的內(nèi)涵

呂筱蓉 浙江理工大學(xué)

在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中，如何做到既可以保障專利權(quán)人的利益，又能夠保障標(biāo)準(zhǔn)實施者的利益，促進(jìn)行業(yè)繁榮和進(jìn)步？經(jīng)過長期探索，西方產(chǎn)業(yè)界便提出一項專利許可基本原則——公平、合理、無歧視原則（Fair、Reasonable And Nondiscriminatory，F(xiàn)RAND許可在美國也稱RAND許可）。這種許可原則逐步得到產(chǎn)業(yè)界和理論界的公認(rèn)，但基于立場不同，對于何謂“公平、合理、無歧視許可”卻始終缺乏公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，至今仍沒有任何明確的解釋，學(xué)界也莫衷一是 。這種缺失勢必導(dǎo)致FRAND許可原則無法得到很好的貫徹，也進(jìn)一步引發(fā)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實施者之間的糾紛。

FRAND 專利許可 含義

一、FRAND許可原則的內(nèi)涵分析

從歐美發(fā)達(dá)國家來開，大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定組織所施行的知識產(chǎn)權(quán)政策里，都包含F(xiàn)RAND原則。但基于解讀者立場不同、對該原則的解讀方面存在較大的主觀性，尚難以實現(xiàn)FRAND原則認(rèn)定的“統(tǒng)一化”，故至今仍缺乏明確、權(quán)威及統(tǒng)一的定義或解釋。同時，對此原則，各國法院也鮮有給出清晰的原則判斷（注：2015年廣東高院在“華為訴IDC案”二審判決中，對許可費(fèi)確定原則作以開創(chuàng)性的認(rèn)定，但在法律適用方面所引發(fā)的爭議至今不斷），我國學(xué)術(shù)研討方面也尚未達(dá)成共識。因此，明確FRAND許可原則的內(nèi)涵是迫切而必要的。

二、FRAND許可原則的含義

FRAND是“公平、合理、無歧視”（fair、reasonable and non-discriminatory）的簡寫，是絕大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定組織在納入專利技術(shù)時，要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人必須進(jìn)行的一項聲明，以便規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)推廣過程中專利權(quán)人的不合理許可授權(quán)行為。

FRAND許可原則中的“公平原則、合理原則與非歧視原則”都有其不同含義。公平原則表示：在《反壟斷法》（注：主要針對第十七、十八條規(guī)定）的框架內(nèi)，符合“市場支配地位”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人，其絕不允許采取“捆綁許可、拒絕許可”等限制競爭的違法行為；合理原則則指：在專利權(quán)許可費(fèi)率的確定方法上，應(yīng)結(jié)合專利技術(shù)的先進(jìn)性、對產(chǎn)品及定價方面的貢獻(xiàn)程度等，綜合考慮并設(shè)定專利許可費(fèi)率；無歧視原則指：專利許可中應(yīng)對同一市場下所有的被許可人采用無差別的許可原則，并應(yīng)在同等條件下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人向所有專利被許可人收取相同的許可費(fèi)率。一般來說，該原則名義上要求專利權(quán)人對每個被許可方要采取相同的專利許可模式。但實踐中專利權(quán)人可根據(jù)被許可人使用專利的實際情況，結(jié)合一些特定情況對許可條件、許可費(fèi)率等進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，但這種調(diào)整仍然不可以超越“合理范圍”，否則可能構(gòu)成《反壟斷法》第十七、十八條所指的“歧視”或“排斥競爭”。 非歧視原則必須保持同一行業(yè)的競爭者能夠在同一專利許可費(fèi)率上參與競爭，即使是市場潛在的新進(jìn)入者也要有相同對待，如此一來才可保證市場的競爭活力始終充沛、市場進(jìn)入機(jī)制也始終暢通。

三、FRAND許可與其他專利許可的差別

1.在普通專利許可中，專利權(quán)人可以對不同的被許可對象提出不同的要求，這對于專利權(quán)人而言通常沒有任何限制。在專利權(quán)人與被許可人無法達(dá)成合意的情況下，專利權(quán)人可以拒絕許可，而且這種拒絕是沒有法律約束的，最終也都是雙方意思自治的結(jié)果。但是，在FRAND許可原則的語境下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人可沒有這么多的自由，他們不可提出一些不合理許可條件，也不可隨意拒絕他人。2.在各國現(xiàn)有專利制度下，有關(guān)“合理使用”的規(guī)定大致為以下幾種：“專利權(quán)利用盡”、“先用權(quán)人的實施”、“臨時通過”，以及“用于科學(xué)研究和實驗?zāi)康摹?。在這幾種情形中，沒有專利權(quán)人的許可，也可直接使用。3.與現(xiàn)行的“專利強(qiáng)制許可”相比，F(xiàn)RAND許可的差異體現(xiàn)在：FRAND許可中被許可對象一般限于具有強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，即：該“強(qiáng)制性”主要來源于標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)；而“專利強(qiáng)制許可”所涉及的專利則包括無正當(dāng)理由而長期未實施的藥品專利、依存專利，以及涉及半導(dǎo)體技術(shù)專利和其他社會出現(xiàn)緊急狀態(tài)、非常情況下才實施的[1]，是一種出于維護(hù)社會公共利益情況下的特殊管制政策；FRAND許可一般由平等主體雙方協(xié)商而定，協(xié)商不成，才可由法院裁決，而專利強(qiáng)制許可本質(zhì)上是一種行政行為，是行政機(jī)關(guān)為了公共利益作出的決定，而FRAND許可雖然因技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而具有強(qiáng)制性，但是它的許可條件與許可費(fèi)率仍然是依平等民事主體之間的平等協(xié)商而定。

四、標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人所作出的FRAND承諾的性質(zhì)

專利權(quán)人在確認(rèn)加入必要專利時，往往需要對該組織做出相應(yīng)承諾。該等承諾的內(nèi)容方面，往往涉及到標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與專利實施者之間的關(guān)系設(shè)定框架，以及違反FRAND承諾情況下將可能面臨的相應(yīng)法律責(zé)任。從上述承諾的兩個方面內(nèi)容分析，不難看出FRAND承諾具有一定的現(xiàn)實法律意義。

有學(xué)者認(rèn)為，專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)組織、專利權(quán)人之間以及專利權(quán)人與實施者之間建立了相互影響但又相對獨(dú)立的不同合同關(guān)系，每個合同僅約束合同雙方當(dāng)事人，但通過FRAND承諾及披露義務(wù)，則構(gòu)成三種合同之間相互影響[2]。因此，若專利權(quán)人違背了自己所作出的FRAND承諾，無疑將意味著專利權(quán)人違反了合同中的條款，構(gòu)成了違約行為，而且需要進(jìn)行違約賠償。

從違反FRAND承諾，專利權(quán)人所應(yīng)該承擔(dān)的法律后果角度進(jìn)行分析，可根據(jù)專利權(quán)人所侵犯的法益不同而有不同的結(jié)論。專利權(quán)人可能涉嫌違反《反壟斷法》第十七條，被認(rèn)定為濫用市場支配地位，該理論目前得到政府部門及司法部門的鼎力支持。如在華為案與高通案中，行政執(zhí)法部門與司法機(jī)關(guān)都分別依照《反壟斷法》對違反FRAND許可原則的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人（高通公司及IDC公司）做出了處罰與判決。

在其他理論中，專利權(quán)人違反FRAND承諾也可構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為或侵權(quán)行為，其依據(jù)來源于于《民法通則》及《合同法》之相關(guān)規(guī)定。但上述兩理論法律依據(jù)較為牽強(qiáng)、立論較弱，難以獲得公眾支持。

[1]葉若思,祝建軍,陳文全.關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利中反壟斷及FRAND原則司法適用的調(diào)研[J].知識產(chǎn)權(quán)法研究,2014(11).

[2]張平.論涉及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)專利侵權(quán)救濟(jì)的限制[J].科技與法律,2013(10).

呂筱蓉（1993.3-），女，漢族，浙江淳安人，浙江理工大學(xué)研究生。