丁玲

【摘要】 本文結(jié)合案例，分析離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)、法定事由在我國(guó)的適用及完善，旨在希望立法上有所完善，而不應(yīng)該將離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠捎酶爬ㄊ较薅ㄔ谒姆N情形，這無(wú)疑是關(guān)上了受害人依法獲得損害賠償?shù)拇箝T，這不利于法治社會(huì)的構(gòu)建，不符合我國(guó)的立法精神。

【關(guān)鍵詞】 離婚；損害賠償；完善

很多學(xué)者都對(duì)離婚損害賠償?shù)姆蓡?wèn)題進(jìn)行了深入的研究并提出了自己的觀點(diǎn)，如西南政法大學(xué)的陳葦教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)保留離婚損害賠償制度，同時(shí)完善立法對(duì)離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠?，?quán)利主體等規(guī)定。本文借鑒學(xué)者們的論述研究，分析不同學(xué)者對(duì)離婚損害賠償?shù)挠^點(diǎn)，得出自己對(duì)離婚損害賠償制度的理解，大膽創(chuàng)新，提出損害賠償法定理由的擴(kuò)大，舉證方式、歸責(zé)原則的轉(zhuǎn)變。

一、研究案例

基本案情：原告游某、被告謝某于2007年1月認(rèn)識(shí)不久便同居，2008年5月2日生育一女名謝某乙。近幾年來(lái)，原告與被告一直感情不和，被告只好長(zhǎng)期在外打工，并結(jié)識(shí)其他女人還生育了孩子，在此期間雙方都未履行夫妻義務(wù)，夫妻感情已經(jīng)徹底破裂且無(wú)和好可能。故請(qǐng)求人民法院依法判決。

原告游某某辯稱：1.同意離婚；2.不同意女兒由被告謝某甲撫養(yǎng)，原告游某某要求撫養(yǎng)女兒謝某乙，由被告謝某甲按照每月500元的標(biāo)準(zhǔn)支付女兒的撫養(yǎng)費(fèi)；3.原告游某甲起訴要求離婚是因?yàn)楸桓媾c其他女人在一起，還和其他女人生育了孩子；4.原告要求被告支付離婚損害賠償金50000元。

經(jīng)審理查明：原告謝某甲與被告游某某于2007年1月認(rèn)識(shí)后同居，于2008年5月2日生育女兒謝某乙（戶口簿上登記為2009年1月5日，原、被告均陳述實(shí)際出生日期為2008年5月2日）。原、被告于2008年11月25日依法在民政部門補(bǔ)辦結(jié)婚登記。

被告游某某庭審中提交了照片五張、保證書一份，另外申請(qǐng)證人盛某某當(dāng)庭作證，擬證明原告謝某甲與婚外女性有不正當(dāng)關(guān)系，原告謝某甲存在過(guò)錯(cuò)，并據(jù)此要求原告謝某甲支付離婚損害賠償金50000元，原告謝某甲對(duì)此不予認(rèn)可。

法院認(rèn)為：此案是一起離婚糾紛，鑒于被告謝某某同意離婚，則本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：一、子女撫養(yǎng)應(yīng)如何處理；二、夫妻共同財(cái)產(chǎn)如何處理；三、原告要求被告支付離婚損害賠償金如何處理。

關(guān)于原告游某某提出的要求被告謝某甲支付離婚損害賠償金50000元的問(wèn)題。根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》第四十六條的規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第二條之規(guī)定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住?！惫驶橐龇ㄋ傅耐颖仨毷浅掷m(xù)、穩(wěn)定地共同居住，這與通奸有區(qū)別。被告游某某提供的證據(jù)不足以證明原告謝某甲存在《中華人民共和國(guó)婚姻法》第四十六條規(guī)定的情形，因此對(duì)被告游某某提出離婚損害賠償50000元的請(qǐng)求不予支持。

從以上判決可以看出，法院是嚴(yán)格按照法條的規(guī)定來(lái)判決，有其合法性，但是將婚內(nèi)出軌等過(guò)錯(cuò)配偶方與第三人共同造成的離婚損害排除在婚姻法外卻缺乏合理性，倘若立法不在此加以完善，這無(wú)疑是有違立法的本意。

二、離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)

（一）違約責(zé)任

有學(xué)者從婚姻契約論出發(fā)，認(rèn)為離婚損害是違約責(zé)任，根據(jù)當(dāng)事雙方合意達(dá)成婚姻的契約，當(dāng)事人離婚時(shí)也就違反了這個(gè)婚姻契約。但是根據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》解釋（一）規(guī)定的離婚損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。然而，《合同法》規(guī)定的違約責(zé)任只包含了物質(zhì)損害賠償。因此，離婚損害并非違約責(zé)任。

（二）侵權(quán)責(zé)任

有學(xué)者基于婚姻制度論，認(rèn)為離婚損害是他人侵害自身權(quán)益的一種方式，歸結(jié)于侵權(quán)責(zé)任，有一定的合理性。只是離婚損害賠償比侵權(quán)責(zé)任多一個(gè)構(gòu)成要件，那就是需要雙方當(dāng)事人離婚。只有離婚才會(huì)有離婚損害賠償，否則就有可能是婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償。

三、離婚損害賠償在我國(guó)的適用及完善

（一）法定事由

《中華人民共和國(guó)婚姻法》第46條明確規(guī)定了四種法定情形導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：重婚的；有配偶者與他人同居的；實(shí)施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的。此外夫妻雙方都存在《婚姻法》第四十六條規(guī)定的過(guò)錯(cuò)情形，一方或者雙方向?qū)Ψ教岢鲭x婚損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予支持。符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出。事實(shí)上，夫妻間導(dǎo)致離婚的緣由遠(yuǎn)不止于此，比較常見(jiàn)的有通奸、賣淫嫖娼、故意犯罪被判處刑罰等。有學(xué)者主張賣淫嫖娼歸屬行政法調(diào)整，婚姻法不加以干預(yù)；而通奸不應(yīng)該通過(guò)法律來(lái)規(guī)制，屬于道德調(diào)整的范疇，當(dāng)通奸行為嚴(yán)重時(shí)，觸犯了行政法或者刑法，再由法律來(lái)解決，本人認(rèn)為通奸導(dǎo)致夫妻雙方婚姻關(guān)系終止，無(wú)異于離婚損害賠償法定理由中有配偶者與他人同居所造成的后果，因此應(yīng)該將其納入離婚損害賠償法定理由的范圍內(nèi)，法定理由應(yīng)當(dāng)采取概括式加列舉式，但是將范圍嚴(yán)格限定在嚴(yán)重侵害無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶方的情形。

（二）權(quán)利主體

通常情況下請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)氖菬o(wú)過(guò)錯(cuò)一方配偶，請(qǐng)求過(guò)錯(cuò)一方配偶進(jìn)行物質(zhì)或精神上的賠償，如果導(dǎo)致夫妻婚姻關(guān)系解除涉及到有過(guò)錯(cuò)的第三人時(shí)，也可以追究過(guò)錯(cuò)第三人的賠償責(zé)任，本人覺(jué)得這并不違反侵權(quán)責(zé)任中的相對(duì)性，相反這正是責(zé)任相對(duì)性的體現(xiàn)。無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶一方的親屬受到侵害的不能作為權(quán)利主體，但可以作為賠償時(shí)的考慮。如果配偶雙方都實(shí)施了導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠?，則不能作為請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利主體。

（三）舉證方式、歸責(zé)原則

改變傳統(tǒng)民事法律關(guān)系的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”方式，采用舉證責(zé)任導(dǎo)倒置，像家暴、養(yǎng)小三這種情況比較難取證，舉證責(zé)任倒置將舉證的義務(wù)分配給過(guò)錯(cuò)配偶方，采取過(guò)錯(cuò)推定原則，推定是過(guò)錯(cuò)方的過(guò)錯(cuò)造成了離婚。在實(shí)踐中，舉證難是一個(gè)司空見(jiàn)慣的問(wèn)題，但是立法不應(yīng)以舉證難而放棄這方面的立法，法律與實(shí)踐應(yīng)該有一個(gè)適應(yīng)的過(guò)程。在研究案例中如果按照通常的離婚損害賠償法定事由來(lái)判決本案，原告游某要求被告謝某就離婚存在過(guò)錯(cuò)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，需承擔(dān)證明責(zé)任，證明被告謝某與他人同居，這樣原告游某很難對(duì)被告謝某的出軌取證，原告請(qǐng)求被告承擔(dān)離婚損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求很難得到法院的支持。如果按照概括式加列舉式的法定理由，并且將舉證責(zé)任分配給被告謝某，讓被告承擔(dān)自己沒(méi)有與人同居的事實(shí)，那么更利于救濟(jì)原告的法益。

每年關(guān)于離婚糾紛涉及第三者的情形不勝枚舉，雙方為此大打出手，對(duì)社會(huì)造成了很負(fù)面的影響，某類案件不降反增，說(shuō)明沒(méi)有立法能夠有效地調(diào)整或者是立法的設(shè)計(jì)存在漏洞，無(wú)論是哪一種都值得立法去考量。

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