摘 要 近年來，利用信息網絡實施的各類違法犯罪活動日漸增多，網絡運營服務者與網絡營銷公關公司在日益興起。利用社會敏感熱點，制造謠言的有之；無中生有，炮制消息，誤導民眾的有之。總起來講，網絡作為一種工具與謠言結合，產生了不可忽視的作用。本文認為應及時規(guī)制網絡運營服務者與網絡營銷公司的行為，更好地維護網絡信息社會的公平公正及安全穩(wěn)定。

關鍵詞 網絡運營 服務者 網絡營銷 公關公司

作者簡介：白加寧，河北合明律師事務所。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.401

一、“水軍十萬”、“立二拆四”案件回顧

2013年8月23日，湖北武漢“水軍十萬”網站被查。這個“國人眼中口碑很好”、“中國最大的網絡推廣網站”就此覆滅?！八娛f”作為非法經營團伙，先后與600余名“槍手”合作，在全國28個省市均有作案，與其合作的“大V”通常都有近200萬粉絲。一方面是自己的粉絲團，另一方面聯(lián)合各界名人，其粉絲加和數(shù)字多達2.2億。

“立二拆四”，原名楊某某，男，2006年9月成立北京某公司，后策劃多起與事實不符的網絡新聞。

二、網絡運營服務者行為定性與規(guī)制

網絡服務者即Internet Service Provider，網絡內容服務提供者即Internet Content Provider，隨著互聯(lián)網的應用擴大，已有學者對網絡服務的類型做了詳盡分類 。新浪微博兼具ISP與ICP特征，內容與中介平臺均是網絡運營服務者提供服務的對象，統(tǒng)稱為網絡運營服務者?！傲⒍鹚摹睂嵤┑木W絡造謠行為，大部分借助了新浪微博。路徑大都是先通過個人賬戶首發(fā)，再依靠粉絲、網友轉發(fā)，從而達到一傳十，十傳百的鏈條效應。新浪微博作為重要媒介，屬于網絡運營服務者，在筆者看來，在一定情況下，新浪微博應承擔相應的責任。

網絡運營服務者是憑靠網民的使用盈利，其作為服務的提供者，更是服務的管理者?！肚謾嘭熑畏ā返?6條第2款和第3款規(guī)定了網絡服務的提供者的責任。當網絡用戶使用網絡服務對他人造成侵害時，網絡服務提供者應承擔連帶責任?！肚謾嘭熑畏ā芬?guī)定的是一種事后責任。當造謠帖子發(fā)出，并被管理者發(fā)現(xiàn)時，管理者才有加以管理的義務。但這樣的事后彌補，也意味著造謠生事的帖子已經被若干網民看到。民法范疇內，對網絡運營服務者提出了兩項義務。首先，是事前預警義務。網民在進入網絡運營服務者提供的產品（通常是頁面）時，網絡運營服務者有義務告知網民擁有的權利、義務，亦有義務告知違法應當承擔的責任。其次，是中期保障義務。網絡運營服務提供者有義務在網民使用自己的產品時，及時預警，及時發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)等行為，并加以阻止。以新浪微博為例，2014年7月，中國互聯(lián)網絡信息中心第34次發(fā)布的《中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至 2014年6月，微博用戶規(guī)模為 2.75億，活躍用戶1.20億。其中，手機微博用戶數(shù)為1.89 億，活躍用戶6766萬。 可以說，每一個擁有新浪微博的人都是新浪微博幾千萬分之一的客戶。這一數(shù)據(jù)可以被新浪微博后臺所掌控，但并不為每一名使用者所熟知。同理，當一條虛假造謠，有極壞影響的微博發(fā)出，雖不為每一個用戶所熟知，但新浪微博后臺應當可以檢測到，新浪微博有義務及時制止這樣行為的發(fā)生。在侵權責任法的規(guī)定中，當網絡服務運營者得知用戶權益被侵害，但并沒有采取相對應的減少用戶損失的行為——關閉侵權行為者使用權限或提供侵權行為者相關信息，網絡服務運營者將會被要求承擔相應的連帶責任。

網絡服務提供者對網絡安全有排他的支配地位，由于互聯(lián)網權限的特殊性，他人很難進入網絡服務提供者的后臺進行操作。結合最高人民法院與最高人民檢察院于2013年9月9日發(fā)布的《關于辦理利用信息網絡事實誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》及《刑法修正案（九）》，網絡運營服務者的行為可以分為三類：其一，非法經營罪。其主要表現(xiàn)為有償提供網絡平臺用以散布謠言；對本平臺內出現(xiàn)的誹謗等違法行為有償刪除。此處要求網絡運營服務者主動提供，并以營利為目的，其二，誹謗、敲詐勒索、尋釁滋事罪。若明知他人利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事而為其提供資金、場所、技術支持等幫助的，以共同犯罪論處 。此時，要求網絡運營服務者明知且主動提供。其三，拒不履行信息網絡安全管理義務罪。其主要表現(xiàn)是，當網絡服務提供者怠于履行管理職責、安全監(jiān)管義務，經監(jiān)管部門責令改正而不改正的，導致違法信息大量傳播，或出于自身利益考慮，不積極協(xié)助辦案機關開展工作，導致案件證據(jù)滅失或難以偵破應按拒不履行網絡安全管理義務罪處罰。此處要求網絡運營服務者不作為。網絡監(jiān)管部門作為他方監(jiān)察，能夠達到一定的防護作用，但他畢竟是第二性的。最重要的仍是網絡運營服務商自身的自糾自查、更進技術，及時發(fā)現(xiàn)、消除。但遺憾的是，我國刑法中并沒有對網絡運營服務者積極監(jiān)控謠言在本平臺內傳播行為進行規(guī)制?，F(xiàn)實生活中，真實信息可能只有一個版本，但虛假信息則可能衍生出若干不同版本。信息網絡服務商很有可能在不知不覺中就充當了網絡謠言式尋釁滋事行為的幫兇。雖然我國法律、行政法規(guī)中有安全管理義務的規(guī)定，但比較零散，或局限性地針對造謠行為，或大而化之地針對整個互聯(lián)網犯罪?；诖?，筆者認為應當系統(tǒng)明確網絡運營服務者積極監(jiān)管謠言傳播的義務，將其不積極審查的行為也納入規(guī)制范疇。這樣一方面通過法律手段，督促網絡運營服務者恪守職責，及時督查本網絡運營服務范圍內違法違規(guī)現(xiàn)象，另一方面也能夠更好地肅清網絡環(huán)境，維護廣大網民的切身利益。

三、網絡營銷公關公司及員工行為定性與規(guī)制

網絡營銷公關公司又稱PR on line，主要從事一些利用網絡技術，通過營銷公關公司包裝，打造企業(yè)或個人的網絡形象的業(yè)務。從職業(yè)角度而言，網絡絡營銷公關公司兼具策劃人和營銷人的特點，但其工作平臺卻轉戰(zhàn)網絡。網絡公關需要集記者、星探、考古工作者、藝術家甚至是社會活動家的能力于一身。一般而言，營銷公司可以分為兩類。一類是主動創(chuàng)造型，主動挖掘即時消息，找到爆炸新聞的切入點，進行拓展或造謠生事。另一類是被動目的型，一些企業(yè)或個人找到營銷公關公司提出相應的要求，網絡營銷公關公司針對客戶需求目的對他們進行包裝。兩類均滿足了謠言式尋釁滋事罪中“明知”這一構成要件。當某個自然人散布虛假信息，網絡營銷公關公司為其提供技術、人員等支持，將虛假信息在網絡上大肆傳播，造成公共秩序嚴重混亂時，網絡營銷公關公司的相關負責人有可能構成網絡謠言式尋釁滋事的共同犯罪。

《解釋》中第8條規(guī)定了網絡謠言式尋釁滋事犯罪的共同犯罪情形。共同犯罪中的從犯分為兩類，一是起次要作用的犯罪分子，二是起輔助作用的犯罪分子，也就是幫助犯?！督忉尅分械?條規(guī)定的可以理解為幫助犯。網絡謠言式尋釁滋事罪主體為一般主體，網絡營銷公關公司不能夠成為尋釁滋事罪的犯罪主體，但有可能為網絡謠言式尋釁滋事行為提供幫助。對于網絡營銷公關公司行為的定罪，可以分為兩種情況。第一種是網絡營銷公關公司滿足他罪，同時又構成尋釁滋事的共同犯罪；第二種是網絡營銷公關公司僅構成尋釁滋事的幫助行為。對于第一種情況，按照行為共同說 的理論，網絡營銷公關公司若要構成網絡謠言式尋釁滋事罪，要求有共同行為的意思，也就是“明知”自己為他人提供了幫助，但不要求公司與自然人相互之間意思一致。當某個自然人實施了網絡謠言式尋釁滋事行為，而網絡營銷公關公司明知該行為違法，以盈利為目的仍然提供幫助，造成嚴重后果的，符合非法經營罪的犯罪構成，網絡營銷公關公司自身構成非法經營罪的同時，構成網絡謠言式尋釁滋事罪的共犯，由相關負責人承擔責任。對于第二種情況，若網絡營銷公關公司僅僅提供了幫助，卻并沒有以盈利為目的，僅是“隨手做好事”，或是為公司擴大宣傳，免費幫助自然人，提供技術等支持，則應對公司中組織策劃實施幫助行為的行為人追究尋釁滋事的刑事責任 ，符合有關國家立法機關單位犯罪的立法解釋。

就“立二拆四”案件來講，網絡公司通過前期挖掘社會熱點制造影響力，在提升知名度后，以營利為目的，開始進行對個人或企業(yè)的包裝。北京某公司及其員工在“有推廣需求的企業(yè)或個人——公關公司——一些渴望成名的模特、藝人等”這樣的產業(yè)鏈中發(fā)揮著重要作用。他們緊跟社會熱點話題，用爆炸性內容產生轟動效應，再將普通人打造成名人，利用名人效應做文章。北京某公司接收“客戶”需求，并提供相應的技術服務，以此營利。屬于上述論證的第一種情況。公司負責人即“立二拆四”構成非法經營罪，具體實施人或策劃組織人應當根據(jù)不同的行為，構成尋釁滋事罪。

注釋：

網絡服務者一般包含網絡接入服務商（Internet Access Provider， IAP）、網絡平臺服務商（Internet Platform Provider， IPP）、目錄服務提供商（Internet Directory Provider， IDP）等。于志剛.虛擬空間中的刑法理論.中國方正出版社.2003.158-169.

第34次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告.互聯(lián)網天地.2014（7）.

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條、第8條規(guī)定。

共同犯罪是兩人以上共同故意犯罪，我國刑法中不承認共同過失犯罪。針對共同犯罪，有行為共同說和犯罪共同說的爭論。犯罪共同說認為共同犯罪的共同屬性是犯罪的共同性。行為共同說認為，二人以上共同行為以實現(xiàn)各自企圖為共同犯罪。因此，共同犯罪不僅限于一個犯罪事實，凡在共同行為人之共同目的的范圍內均可成立，不同構成要件也可以成立共同犯罪。

高銘暄、馬克昌主編.刑法學（第六版）.北京大學出版社.2014.102.