摘 要 不真正不作為犯由于沒有刑法分則明文的規(guī)定而面臨著處罰的困難，將不真正不作為犯的處罰理解為等價性問題的解決，尋找并填補兩者之間的差異成為學說的努力方向；結(jié)果原因支配說提供了具體而可行的認定標準，從結(jié)果出發(fā)，以結(jié)果的歸屬為核心，以結(jié)果避免義務合理的界定不真正不作為犯的成立范圍和處罰依據(jù)。

關鍵詞 不真正不作為犯 等價性 結(jié)果原因支配

作者簡介：丁羽振，安徽農(nóng)業(yè)大學人文社會科學院本科生，研究方向：刑事法。

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.395

不作為犯是指以不作為方式實現(xiàn)構(gòu)成要件的犯罪類型。作為犯指以身體活動的方式實現(xiàn)構(gòu)成要件的犯罪類型。從實踐來看，不真正不作為犯的可罰性早已得到了判例的肯定，但其處罰的實質(zhì)依據(jù)在學界仍有爭論?？梢哉f，不真正不作為犯按照作為犯的條款進行處罰是有一定困難的。

一、不真正的不作為犯的處罰困境

不真正不作為犯在刑法中沒有明確規(guī)定，處罰時基本都用行為犯的條文。處罰不真正不作為犯是否突破了罪刑法定原則的限制就成了問題。盡管現(xiàn)在都承認對不真正不作為犯處罰的必要，但有意見認為對不真正不作為犯的處罰違反了罪刑法定原則，主張對其不予處罰。但是，反對論者要么在否定不在真正不作為犯處罰的同時將其納入過失犯罪的范圍，要么主張增加與作為犯類型性對應著的真正不作為犯的條文。但仍有學者提出質(zhì)疑，因為罪刑法定原則在于保障刑罰發(fā)動的預測可能性的保障，以上的做法仍然不能說是達到了“明確性”的要求，仍然有違反罪刑法定原則的疑惑。①本文認為，處罰不真正不作為犯的核心問題是“揭示及甄別和積極的作為有著同樣高度可罰性的基礎與案例?！雹谶@種努力旨在克服依據(jù)作為犯處罰時，其兩者在構(gòu)造上的差別，在可罰性上兩者要求是相當?shù)摹?/p>

二、不真正不作為犯的處罰依據(jù)的學說

（一）因果關系說

因果關系說從因果關系角度出發(fā)，認為作為對結(jié)果有原因力，而不作為可罰的根據(jù)在于其與作為一樣也要對結(jié)果具有原因力。但是，如何理解不作為的原因力顯然非常困難。因果關系說試圖找到與不作為相伴的作為，用這種作為的原因力解釋不作為的原因力。在母親沉湎網(wǎng)聊而使嬰兒餓死的場合，并不是母親不哺育的這一不作為，而是其網(wǎng)聊的作為實現(xiàn)了構(gòu)成要件。

然而，因果關系說明顯的缺陷使得“實行行為”的概念不當擴大，也沒有解決明確性的要求，因為這種所謂伴隨著的作為實際上通常是構(gòu)成要件范圍外的并無危險性的行為，因此這種觀點并不妥當。

（二）作為義務說

作為義務說認為，解決真正不作為犯等價性問題的核心不在于從構(gòu)成要件的解釋里得到合理結(jié)論，其本質(zhì)是盡管有因果關系的存在，但對該結(jié)果的歸屬需要有違法性的依據(jù)。該說認為，某人的不作為如果產(chǎn)生構(gòu)成要件的結(jié)果的原因，那么，無論該人是否有防止結(jié)果的特別義務，都具備了構(gòu)成要件。但是，只有在不作為人有防止結(jié)果發(fā)生的義務時，其不作為才是違法的。③在這樣的體系安排之下，作為義務成為認定行為人違法性的關鍵概念。

作為義務說是典型的形式依據(jù)。我國學者對此提出的四分說將其概括為：法律的明文規(guī)定、職務或業(yè)務上的要求、合同行為與自愿承擔行為等法律行為、先行行為。④四分說對作為義務的界定事實上是將非刑法的義務作為刑法的任務來理解的，違反法律的明文規(guī)定（如行政法規(guī)等）、合同違約、侵權(quán)等行為都已經(jīng)由相應的法律予以規(guī)制，其如何成為刑法中不真正不作為犯的作為義務，四分說完全沒有給出合理的解釋。

（三）保證人說

將作為義務在違法性階段處理的思路，盡管緩和了處罰不作為犯罪與罪刑法定原則之間的緊張關系，但由于其和三階層的犯罪構(gòu)成體系有著難以解決的矛盾，因此還是必須從構(gòu)成要件該當性的層面判斷不真正不作為犯的成立根據(jù)。于是，必須承認作為義務在構(gòu)成要件該當性階段就發(fā)揮著作用，負有這種作為義務的人稱為保證人，所以只有保證人才能構(gòu)成不真正不作為犯。但是，保證人說只是解決在何處安置等價性討論場域的問題，等價性要求的克服不真正不作為犯和作為犯在構(gòu)造上的差異并沒有解決。在采取保證人說的同時，對具體的標準仍然采取四分說的學者大有人在。因此，僅確立保證人的地位仍然不能解決等價性的問題，保證人說的意義在于使等價性得以在構(gòu)成要件范圍內(nèi)討論。而且，考慮到該學說實際上將不真正不作為犯當做身份犯來看待，這種處理辦法仍有討論的余地。

（四）先行行為說

該說認為作為有原因力，不作為沒有原因力即不作為本身沒有設定原因。因此，兩者之間的等價性問題要著眼于不作為中的原因設定角度去考慮。這種學說充分意識到了因果關系在不真正不作為犯的認定中的重要作用，但不僅是從自然主義的立場去考察，必須是因為行為人的設定使得原本可以無限追溯和擴展的因果關系鏈條得以規(guī)范性的中斷，并使之規(guī)范性的歸屬行為人。這種思考方式，克服了原先只在“事實”層面解決該問題的局限，使得不真正不作為犯成立的范圍與條件更加清晰。

先行行為說認為，先行行為設定了趨向于法益侵害結(jié)果的因果關系，此后不作為就會成立不真正不作為犯。按照這種見解，過失犯罪和故意犯罪也應當被承認是“設定了趨向于法益侵害結(jié)果的因果關系”，這明顯擴大了不作為犯的成立范圍。有學者認為，行為人安裝了定時炸彈，不拆除的行為就是不作為的違法行為，他人當然可以實施正當防衛(wèi)，迫使其履行義務。⑤在這樣的情況下，之所以要將其先行行為認定為不作為義務的來源，是為了使對其進行的防衛(wèi)行為獲得合法性。但對這樣的行為的合法性根據(jù)并不只能依靠其先行行為的設定來提供，只要認定炸彈隨時爆炸的危險依然存在就完全可以對行為人進行防衛(wèi)。

（五）排他支配設定說

排他支配設定說處于有力學說的地位。該說認為，不真正不作為犯作為義務的實質(zhì)根據(jù)在于，行為人主動設定了對法益的排他性支配。⑥較之先行行為說，排他支配設定說的優(yōu)點在于對因果關系的規(guī)范性把握上強調(diào)了支配和排他性。先行行為是犯罪行為時，該說認為，在交通肇事導致被害人重傷的情況下逃逸并不直接構(gòu)成不作為的故意殺人罪，但是如果行為人將被害人送往醫(yī)院的途中將被害人丟在草叢里導致其得不到救助而身亡的情況，就可以肯定不作為的故意殺人罪的成立。類型性的看，行為人如此的中途介入而掌控了因果關系發(fā)展進程，或者行為人設定了他可支配的因果關系的情況下，可以肯定不真正不作為犯的成立。然而需要研究的是排他支配設定說中“排他”要素的理由。有相反意見認為“在過失犯領域通常是承認同時犯的，在過失的場合不能肯定個別的行為對于結(jié)果的排他性支配。也就是說，承認同時犯和認可排他性之間是矛盾的，不能將排他的支配當做作為犯和不作為犯所共通的要件?！雹邚耐瑫r犯的角度觀察對不真正不作為犯排他性的要求就可以看出，排他性支配的要求本質(zhì)上是從個案中抽象出的概念，并沒有普適性。

（六）結(jié)果原因支配說

結(jié)果原因支配說主張，從作為是支配了最終結(jié)果而肯定作為犯成立的理解出發(fā)，不作為想要等價于作為并使用作為犯的條文處罰就只能是支配了最終結(jié)果。從結(jié)果出發(fā)，限定不作為義務范圍的做法是妥當?shù)?，本文對此表示支持?！敖Y(jié)果原因支配”以構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生為出發(fā)點，對因果關系進行規(guī)范考察，認為不真正不作為犯的核心在于按照危險的現(xiàn)實化來肯定因果關系。適合于作為犯的因果關系判斷同樣也適合于不真正不作為犯。結(jié)果原因支配說的最終目的在于將結(jié)果歸責以阻斷無限追溯的因果鏈條，使得不真正不作為犯的成立范圍得到界定。

該說認為（1）對危險源的支配和（2）對危險領域的支配都可以肯定對結(jié)果原因的支配。將在作為犯的認定中也起著重要作用的結(jié)果避免的義務也納入考慮的話，在（3）法益緊密的依賴的場合也可以肯定結(jié)果原因的支配。結(jié)果原因支配說不僅只認定了因果關系，即不僅從自然行為的惹起關系考慮作為義務。結(jié)果原因支配說將結(jié)果是否能合理歸屬于行為人納入考慮，在（3）的情況下考慮到法益緊密的依賴于行為人具有通常性，行為人具有結(jié)果避免義務而能將結(jié)果歸責于行為人。例如，保姆不照顧雇主的嬰兒就是沒有履行結(jié)果避免義務而造成了構(gòu)成要件結(jié)果。對于來到主人家做客的客人來說，在嬰兒的生命遭受緊迫危險時不作為，并不能將嬰兒的死亡結(jié)果歸屬于客人，原因就在于客人沒有結(jié)果避免義務。

這樣的理解也可以適用于（1）和（2），對危險源的支配和危險領域的支配使得行為人有結(jié)果避免的義務。而且，這種結(jié)果避免義務并不是在案件發(fā)生之后才具體出現(xiàn)的，這樣的避免義務是針對著“可能現(xiàn)實化的風險”而予以創(chuàng)設的。有學者提認為，如危險作業(yè)的指揮人對危險由于指揮而有著支配的地位屬于對危險源的支配的情形，在這樣的情況下肯定不真正不作為犯的成立是不必要的，因為可以肯定過失犯的成立。然而，將這種情況不認定為過失犯沒有任何困難。如果在過失犯的基準上采取以結(jié)果預見可能性為核心的舊過失論，那么因結(jié)果避免義務而衍生的作為義務與前者就不是一個層面應當討論的課題。不過，如何理解和處理這里的結(jié)果避免義務和結(jié)果預見可能性的關系還有待進一步的思考。

三、結(jié)果原因支配說的實際應用

（一）法規(guī)范的規(guī)定

這里指的是法律的明文規(guī)定、職務或業(yè)務上的要求、合同行為與自愿承擔行為等。對于這些義務來源，判例實際上肯定了其成立不真正不作為犯。在妻子上吊而丈夫推門而出導致妻子死亡的案件中（宋福祥案），裁判要旨在于行為人對于妻子要自殺至少有預見可能性，因此就得以肯定不真正不作為犯的成立。問題在于，這里完全沒有考慮到，過失和不真正不作為是兩個不同層面的判斷，肯定了行為人的過失并不意味著不真正不作為犯的成立。判例無疑是將行為人與受害人的夫妻關系作為等價性的來源，在肯定了作為保證人的行為人的過失的情況下，直接認定不真正不作為犯罪的成立。

根據(jù)結(jié)果原因支配說，并不能直接得出行為人構(gòu)成不作為的故意殺人。對于被害人死亡，行為人是否有結(jié)果原因的支配是需要考察的第一步。被害人屬于自殺身亡，其自殺行為是死亡的原因。此時需要確定的是被害人的死亡是否可以歸屬于行為人，其本質(zhì)問題在于確定行為人是否具有結(jié)果避免義務?？梢钥隙?，行為人并沒有支配著危險源和危險領域，其次盡管行為人與受害人存在著通常性的法益緊密關系，但是否可以說被害人的生命法益依賴于行為人還是有疑問的。考慮到被害人自殺身亡是由于其自陷風險的行為合法則的結(jié)果，在這種狀態(tài)下不能說妻子的生命法益“依賴于”行為人，行為人對受害人應當盡到自我保護的這一合乎社會相當性的期待是應該被考慮的。

行為人并沒有支配結(jié)果原因，因此不成立不真正不作為犯。像夫妻之間義務這種法律規(guī)定的規(guī)范，并不自然地成為刑法規(guī)范的前提，具體的認定還必須從具體案件事實出發(fā)，分析是否有對結(jié)果原因的支配。四分說之所以是形式的學說，就是把其他法規(guī)范理解成了刑法規(guī)范，從而忽視構(gòu)成要件內(nèi)其他因素的作用，這樣的做法是錯誤的。

（二）先行行為

結(jié)果原因支配說需要解決的另一個問題是，先行行為是否能構(gòu)成不真正不作為犯，在先行行為是犯罪的情況下，是否能肯定作為義務的引起。根據(jù)結(jié)果原因支配說，先行行為是犯罪的情況下并沒有考慮“是否引起作為結(jié)果回避義務”的必要性。在行為人不小心失火引發(fā)火情時，行為人不作為使得火情迅速蔓延，造成了重大的損失的場合，并不需要機械的判斷失火行為是否產(chǎn)生了結(jié)果避免義務，而要整體考察這一系列行為。造成重大損失這一嚴重后果是否能夠歸責于行為人是問題的核心所在。即使行為人失火使得危險被創(chuàng)設之后有著積極利用的意思，但這可以用失火罪進行處罰。囿于法律的規(guī)定可能使得認定為失火罪導致評價上的不平衡，因而本文主張有限的承認先行行為對危險的創(chuàng)設可以成為結(jié)果避免義務的來源。這里可以納入（1）即危險源支配中予以考慮，將先行行為認定為結(jié)果避免義務的來源必須謹慎限制適用范圍，因為刑法明文通常將其規(guī)定為過失犯。

有論者舉例說明犯罪行為可以成為作為義務來源，在交通肇事后行為人欲救助受害者，但第三人勸阻使行為人放棄救助導致被害人死亡的場合。如果不承認先行行為可以是犯罪行為，那么對于第三人就無法處罰。就第三人來說，盡管其并沒有創(chuàng)設對于受害人的風險，但用積極地行為阻止行為人對被害人的救助，被害人死亡的結(jié)果可以歸責于第三人的勸阻。第三人的行為實際上支配了被害人死亡的結(jié)果原因，這種情況可以納入（2）即危險領域的支配來考慮。第三人使行為人放棄了救助可以看做第三人已經(jīng)事實支配了該危險領域，這樣的情況下，完全可以肯定第三人不真正不作為犯罪的成立，而非一律按照教唆犯來認定。

（三）其他情況

嬰兒溺水的場合。1.嬰兒父母沒有救助嬰兒溺水身亡；2.對于想救助的甲，乙極力勸阻嬰兒溺水身亡；3.丙決定救助嬰兒，但在跳入水中救助之前突然改變主意嬰兒溺水身亡。以上三種情況是否都應當肯定其可罰性呢？考慮到嬰兒作為非常脆弱的個體，依賴其撫養(yǎng)人即其父母而生存，在1情況下，嬰兒父母在嬰兒落入水中之時產(chǎn)生了結(jié)果避免義務，這種義務來源于嬰兒的生命法益與其撫養(yǎng)人緊密而通常的聯(lián)系，可以肯定1情形中，嬰兒父母對結(jié)果原因的支配。嬰兒父母未滿足這一期待即沒有履行結(jié)果避免義務的場合，可以肯定不真正不作為犯的成立。2情形中無論甲是否救助嬰兒都不能說嬰兒溺死可歸責于甲，因為甲既沒有支配任何危險源，也沒有支配危險領域。甲與嬰兒的法益也沒有緊密的依賴關系。乙勸阻甲的救助，本身也沒有使嬰兒的風險升高，也不產(chǎn)生結(jié)果避免義務。3情況下，也不能苛責丙，這與2情況里的甲相似。但如果丙實際上已經(jīng)救助了嬰兒，又將其拋棄的，應當按照其行為的性質(zhì)具體分析構(gòu)成不作為的犯罪還是作為的犯罪。

四、 余論

對于不真正不作為犯的處罰依據(jù)，本文提倡結(jié)果原因支配說。結(jié)果原因支配說考察因果關系的實質(zhì)在于對于結(jié)果的歸責。從結(jié)果出發(fā)考察是否能將該結(jié)果歸屬于具有結(jié)果避免義務的行為人。1.對危險源的支配；2.對危險領域的支配；3.法益緊密依賴的場合都可以肯定結(jié)果避免義務的存在，進而肯定不真正不作為犯的成立。需要指出的是，“支配性”并不能理解為“排他性”，而應當按照實際情況進行規(guī)范的分析?！爸湫浴钡母拍钍菑慕Y(jié)果出發(fā)尋找對其有結(jié)果避免義務之原因的情況，所以更多著眼于整體的可歸屬意義。不真正不作為犯的實務處理上極易擴大處罰范圍，司法工作人員通常旋一確定保證人地位就推定不作為犯罪的成立，這種做法是不可取的。

注釋：

①[日]井田良.刑法総論の理論構(gòu)造.東京：成文堂.2005.34.

②[日]前田雅英.刑法総論講義（第五版）.東京：東京大學出版會.2011.128.

③[日]日高義博著. 王樹平譯.不作為犯的理論.北京：中國人民公安大學出版社.1992.23.

④高銘暄主編.刑法學原理（第一卷）.北京：中國人民大學出版社.1993.544.

⑤張明楷.刑法學（第五版）.北京：法律出版社.2016.156.

⑥黎宏.刑法總論問題思考（第二版）.北京：中國人民大學出版社.2016.125.

⑦[日]山口厚著.付立慶譯.刑法總論（第二版）.北京：中國人民大學出版 社.2011.88-89.