李加南　陳皓琳

摘 要 行政自由裁量權(quán)的產(chǎn)生、發(fā)展、運(yùn)作和控制一直是行政法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)。本文分析了行政自由裁量權(quán)的內(nèi)涵及其存在的必然性，同時(shí)分析了控制行政自由裁量權(quán)的必要性及其在我國(guó)的運(yùn)行現(xiàn)狀，并從立法方面提出了相關(guān)對(duì)策。

關(guān)鍵詞 行政自由裁量權(quán) 必然性 立法控制

作者簡(jiǎn)介：李加南，佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院本科，研究方向：法學(xué)；陳皓琳，佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院。

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.330

作為行政權(quán)的一個(gè)重要組成內(nèi)容，在現(xiàn)代行政中，行政自由裁量權(quán)是行政主體不可或缺的權(quán)力，同時(shí)又必須對(duì)其進(jìn)行控制。各國(guó)行政法學(xué)者對(duì)行政自由裁量權(quán)的概念與特點(diǎn)，特別是對(duì)行政自由裁量權(quán)的運(yùn)行與控制都有不同的研究。

一、行政自由裁量權(quán)的內(nèi)涵

關(guān)于行政自由裁量權(quán)的具體內(nèi)涵，我國(guó)學(xué)者羅豪才對(duì)該權(quán)力的定義為根據(jù)合理判斷決定行為與否的權(quán)力。也有學(xué)者認(rèn)為該權(quán)力是指行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)的范圍內(nèi)進(jìn)行行政管理時(shí)，依據(jù)立法目的并結(jié)合公平公正原則，自行判斷和選擇是否作出行政決定的權(quán)力。筆者認(rèn)為行政自由裁量權(quán)即是指行政主體根據(jù)客觀實(shí)際情況，在實(shí)施具體行政行為的過(guò)程中，通過(guò)主觀合理判斷做出的是否行使行政權(quán)力和怎樣行使行政權(quán)力的決定。

二、我國(guó)行政自由裁量權(quán)的運(yùn)行現(xiàn)狀

行政自由裁量權(quán)的運(yùn)行具有兩面性，在行使行政自由裁量權(quán)的過(guò)程中會(huì)產(chǎn)生有利的一面，也會(huì)產(chǎn)生不利的一面，其具體表現(xiàn)就是行政自由裁量權(quán)的濫用。在我國(guó)，行政自由裁量權(quán)的濫用主要表現(xiàn)在抽象行政行為與具體行政行為中兩個(gè)方面。

（一）在抽象行政行為中濫用行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)

部分行政機(jī)關(guān)在制定某些規(guī)范性文件的時(shí)候，對(duì)相同事物往往有不同的表述，制定過(guò)程中忽視了對(duì)相關(guān)制度進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C，甚至出臺(tái)了一些相互矛盾的法律文件，同時(shí)相關(guān)部門(mén)對(duì)法律法規(guī)的審查工作沒(méi)有做好，導(dǎo)致具體行政機(jī)關(guān)及其工作人員出現(xiàn)了執(zhí)行困難現(xiàn)象。一些城市政府在頒布相關(guān)法律文件時(shí)，并沒(méi)有舉行聽(tīng)證會(huì)，沒(méi)有廣泛征集民眾的意見(jiàn)，往往草率的頒布一些規(guī)章制度，損害了行政相對(duì)人的利益。

（二）在具體行政行為中濫用行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)

1.不適當(dāng)?shù)目紤]

不適當(dāng)?shù)目紤]是指行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中考慮不相關(guān)的因素，使具體行政行為不符合合理性原則的要求，相關(guān)因素是指與行政行為的各環(huán)節(jié)有著某種關(guān)聯(lián)性的因素。相關(guān)因素在具體案件中具有三種情況，一種是法律明確規(guī)定要考慮的相關(guān)因素，行政主體沒(méi)有選擇的余地，另一種情況是法律只規(guī)定了某幾種考慮因素，除此之外，也允許行政主體自行裁量應(yīng)當(dāng)考慮的因素。第三種情況是法律沒(méi)有明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)考慮的相關(guān)因素，但是結(jié)合同一部法律的其他條文，可以確定出應(yīng)當(dāng)考慮的因素。

2.行政處罰缺乏公正性

法律法規(guī)規(guī)定行政主體可以在法定范圍之內(nèi)和法定限度之內(nèi)自由選擇對(duì)行政相對(duì)方是否作出行政處罰，但是行政主體往往出于不合理的動(dòng)機(jī)，在同一情況下對(duì)相同的人和相同組織做出不同的處罰。具體表現(xiàn)為：（1）畸輕畸重。它是指行政處罰的結(jié)果與行政相對(duì)方的違法情節(jié)和違法程度不相適應(yīng)，例如對(duì)情節(jié)輕微的治安違法行為進(jìn)行行政拘留，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的違反工商行政管理的行為應(yīng)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的僅僅用警告來(lái)代替。（2）同責(zé)不同罰。它是指兩個(gè)以上行政相對(duì)方因違法行為受到輕重不同的處罰。例如甲乙二人因違法經(jīng)營(yíng)行為被追究法律責(zé)任，行政機(jī)關(guān)只對(duì)甲進(jìn)行罰款，而對(duì)乙除了罰款還進(jìn)行吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。（3）不同責(zé)而同罰。例如甲幫助乙進(jìn)行制假售假行為，造成市場(chǎng)秩序的混亂，主要過(guò)錯(cuò)在于乙，而相關(guān)機(jī)關(guān)卻對(duì)二者執(zhí)行同樣期限的行政拘留。（4）適用法律不當(dāng)而導(dǎo)致的不公平。它是指行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中因?yàn)椴磺‘?dāng)使用法律而導(dǎo)致處罰結(jié)果不公平。

3.對(duì)彈性法律用語(yǔ)解釋不當(dāng)

在一些法律條文中，立法并不是非常詳細(xì)具體，具有一定的彈性空間，行政機(jī)關(guān)在使用時(shí)允許其自由選擇，并按照自己的理解對(duì)相關(guān)法律作出解釋?zhuān)姓C(jī)關(guān)在解釋這些彈性規(guī)定時(shí)，必須符合立法精神，遵循先例與慣例，符合公認(rèn)的基本準(zhǔn)則，不能任意進(jìn)行擴(kuò)大解釋或者縮小解釋?zhuān)蝗痪蛯儆跒E用行政自由裁量權(quán)。

三、對(duì)行政自由裁量權(quán)的立法控制

如果行政自由裁量權(quán)的行使能夠遵守法律法規(guī)的規(guī)定，在合理的范圍內(nèi)行使，就能夠保障相對(duì)人的合法權(quán)益，促進(jìn)行政效率的提高與社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展；另一方面，如果行政執(zhí)法人員濫用該權(quán)力，則會(huì)使相對(duì)方的合法權(quán)益受到不應(yīng)有的損害。因此，如何規(guī)范行政自由裁量權(quán)的運(yùn)行為行政法領(lǐng)域的學(xué)者提出了挑戰(zhàn)。本人認(rèn)為對(duì)該權(quán)力的控制可以從立法，行政，司法等方面入手，本文著重從立法方面對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行闡述。

（一）通過(guò)立法本身控制行政自由裁量權(quán)

首先，立法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)仔細(xì)又不失靈活度。針對(duì)法律法規(guī)只對(duì)行政自由裁量權(quán)的限度與范圍作出規(guī)定的情況，關(guān)于行政自由裁量權(quán)的立法一方面應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)仔細(xì)，另一方面又要有一定的靈活度，這樣做才能切實(shí)從根本上對(duì)該權(quán)力起到限制作用。特別是關(guān)于授權(quán)性法律規(guī)范與相關(guān)監(jiān)督制度的法律規(guī)范的建設(shè)，兩者之間一定要保持適度的平衡，在授予行政主體相關(guān)范圍的自由裁量權(quán)時(shí)，也要建立相關(guān)的監(jiān)督制度對(duì)自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行監(jiān)督。此外，對(duì)于應(yīng)當(dāng)授予行政自由裁量權(quán)的范圍，如果沒(méi)有相關(guān)的法律規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)及時(shí)設(shè)立相關(guān)法律制度，對(duì)于那些已經(jīng)沒(méi)有存在必要的關(guān)于行政自由裁量權(quán)的法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)廢止，防止行政自由裁量權(quán)的濫用及保護(hù)相對(duì)方的合法權(quán)益。

其次，立法應(yīng)當(dāng)明確行政自由裁量權(quán)的行使空間，加強(qiáng)立法解釋。由于我國(guó)存在大量寬泛籠統(tǒng)的法律條文，導(dǎo)致了行政自由裁量權(quán)行使的空間太大而無(wú)法得到合理的限制。行政自由裁量權(quán)存在的作用是輔助法律去解決新型復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題。如果行使空間太小，則不利于社會(huì)的良好發(fā)展和社會(huì)事務(wù)的順利解決，如果行使空間太大，則會(huì)導(dǎo)致行政違法行為的出現(xiàn)，也會(huì)影響社會(huì)的發(fā)展。因此要把握好行政自由裁量權(quán)的行使空間，使其與社會(huì)同步發(fā)展。同時(shí)，在行政自由裁量權(quán)的合理空間之內(nèi)要把對(duì)其限制性的法律法規(guī)解釋得盡可能的詳細(xì)具體。

最后，對(duì)于行政自由裁量權(quán)的控制，最終要落實(shí)到行政執(zhí)法工作人員是否依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)來(lái)行使行政職權(quán)。由于我國(guó)行政執(zhí)法工作人員的素質(zhì)參差不齊，整體業(yè)務(wù)能力差，依法行政的法律觀念不強(qiáng)，在行政執(zhí)法中又受到主觀因素與意志的影響，導(dǎo)致了一系列的違法自由裁量行為，比如，在行政自由裁量行為中出現(xiàn)的違法現(xiàn)象有行政自由裁量行為前后不一致，行政處罰缺乏公正性，遲延履行行政行為等等。因此必須盡快建立相關(guān)的責(zé)任追究制度，將行政主體的權(quán)力與責(zé)任統(tǒng)一起來(lái)，對(duì)相關(guān)工作人員的違法行為及時(shí)追究法律責(zé)任。例如，對(duì)于執(zhí)法人員在自由裁量行為中出現(xiàn)的前述違法行為，可以根據(jù)他所違反的情況及其對(duì)社會(huì)的影響程度追究其個(gè)人法律責(zé)任。

（二）通過(guò)程序立法控制行政自由裁量權(quán)

前文已經(jīng)論述，在中國(guó)行政法進(jìn)程道路上，相關(guān)機(jī)構(gòu)與人員只注重行政實(shí)體法的發(fā)展而忽視了行政程序法的建設(shè)，加上人民群眾的法律意識(shí)不強(qiáng)，對(duì)行政程序沒(méi)有概念，從而使我國(guó)關(guān)于行政程序的立法僅僅停留在表面上。同時(shí)，行政主體與行政相對(duì)人的地位在行政中是不平等的，這種不平等通過(guò)實(shí)體法無(wú)法解決，只能通過(guò)程序法來(lái)解決，所以我們應(yīng)該加強(qiáng)行政程序法的相關(guān)程序的建設(shè)，對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使條件與范圍作出明確的規(guī)定并通過(guò)相關(guān)步驟與方式等對(duì)該權(quán)力進(jìn)行限定，給予相對(duì)方行政程序權(quán)利，通過(guò)權(quán)利與義務(wù)的相互轉(zhuǎn)化，防止行政自由裁量權(quán)的濫用，保護(hù)相對(duì)方的合法利益。

（三）行政程序的價(jià)值

關(guān)于對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制，行政程序的價(jià)值主要有以下幾個(gè)方面。

1.防止行政主體隨意行政

與行政實(shí)體法相比，行政程序是控制行政自由裁量權(quán)的有效手段。行政程序上升為法律制度時(shí)，一方面，它為行政主體的行政行為提供了指引，促使行政主體按照一定的方式與步驟執(zhí)行法律，作出自由裁量行為，另一方面，作為行政行為的客體，行政相對(duì)方通過(guò)行使程序性權(quán)利可以對(duì)行政主體提出按順序行為的要求，從反方向控制行政自由裁量權(quán)，此外，行政程序的設(shè)定也可以使行政主體按照法律規(guī)定的期限在一定時(shí)限內(nèi)履行法律職責(zé)，防止行政主體基于不當(dāng)動(dòng)機(jī)不及時(shí)作出相應(yīng)的行政行為，損害相對(duì)人的合法權(quán)益或社會(huì)的公共利益。

2.保障相對(duì)人的合法權(quán)益

行政程序既能防止行政自由裁量權(quán)的濫用，同時(shí)也為行政相對(duì)人提供了依據(jù)用以判斷自身的合法權(quán)益是否受到了不當(dāng)侵害。由于行政執(zhí)法工作人員的工作能力與自身素質(zhì)的差異，對(duì)相同的客觀事實(shí)，其針對(duì)行政相對(duì)人所選擇的工作手段與工作方法往往有很大的不同，況且，行政執(zhí)法人員在行政行為中不可避免都會(huì)帶有感情色彩，所以行政相對(duì)人的合法權(quán)益存在著受到不正當(dāng)侵害的風(fēng)險(xiǎn)。行政程序的建立，可以為行政相對(duì)人提供準(zhǔn)確客觀的依據(jù)用以判斷行政自由裁量行為是否符合形式上的公正，從而確定自己的合法權(quán)益是否受到了不應(yīng)有的侵害，以及是否承擔(dān)了不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。

3.保障行政公正與行政效率的平衡

行政自由裁量權(quán)追求的目標(biāo)之一是提高行政效率，但是如果一昧追求效率，而放棄對(duì)正當(dāng)程序的遵守，那么這種效率就是毫無(wú)意義的，因?yàn)檎?dāng)程序體現(xiàn)的是形式上的公正，它和實(shí)體法上的公正不可或缺，甚至比實(shí)體法上的公正更重要，因?yàn)閷?shí)體公正往往要通過(guò)程序公正才能體現(xiàn)。在提高效率的同時(shí)放棄公正程序，不但會(huì)降低行政效能，侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益，同時(shí)也不利于廣大人民群眾積極參政。如果行政主體在追求效率的同時(shí)也堅(jiān)持遵守正當(dāng)程序，即使行政主體在自由裁量行為中作出對(duì)行政相對(duì)人不利的行政處理決定，也會(huì)大大消除相對(duì)方對(duì)其行政行為的懷疑，取得行政相對(duì)方的理解，避免行政相對(duì)人對(duì)相關(guān)行政行為提起行政訴訟，所以說(shuō)，行政程序能夠保障公平與效率的平衡。

四、結(jié)語(yǔ)

在提倡依法行政的時(shí)代，雖然國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制提出了許多對(duì)策與建議，但是我國(guó)行政自由裁量權(quán)仍然存在許多缺點(diǎn)與不足，與發(fā)達(dá)國(guó)家相比還有一定的差距。本文針對(duì)行政自由裁量權(quán)的運(yùn)行現(xiàn)狀提出了立法方面的建議，對(duì)于行政與司法方面，還需要廣大學(xué)者共同探討以提出更加全面的理論，為促進(jìn)政府依法行政，建設(shè)法治政府共同出力。

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