摘 要 近年來，由于走私犯罪成本低，牟利豐厚，作案手段隱蔽，溫州地區(qū)走私柴油犯罪呈爆發(fā)式現(xiàn)狀，因此需要明確對(duì)于走私柴油行為的刑法適用問題。司法實(shí)踐中，走私柴油的行為涉及到刑法條文中的非法經(jīng)營(yíng)罪，走私普通貨物、物品罪等罪名，各地也存在分歧，因此本文著重就走私柴油行為的特點(diǎn)及刑法適用問題進(jìn)行探討。

關(guān)鍵字 走私 非法經(jīng)營(yíng) 普通貨物 物品

作者簡(jiǎn)介：黃瑩，浙江省人民檢察院。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.307

近三年來，溫州地區(qū)的走私柴油的案件呈爆發(fā)式增長(zhǎng)，2014年至2017年上半年，溫州市人民檢察院分別受理走私類案件（件/人）10/13，7/14，11/45，9/17，其中走私柴油的案件（件/人）為4/5，2/6， 8/40，8/15。可見2015年開始走私柴油的案件呈爆發(fā)式情況，單單2015年海關(guān)查處的走私柴油類案件涉嫌偷逃稅額2億多元。近日，溫州市檢察院對(duì)其中9起走私成品油案件的38名被告人提起公訴，其中不起訴為8人，其中，戶籍為瑞安市的人數(shù)達(dá)到90%，學(xué)歷初中以下的為80%。

一、走私柴油犯罪的特點(diǎn)

（一）方式隱蔽、難以查獲

近年來，隨著走私人員反偵查意識(shí)的增加，走私的手段更加隱蔽，傳統(tǒng)的隱蔽性通常表現(xiàn)為交易時(shí)間為深夜，卸油地點(diǎn)為隱蔽碼頭、使用黑話等情況，但在溫州市人民檢察院審查起訴的走私柴油案件中，隱蔽性還體現(xiàn)在接頭暗號(hào)這一特性上，買賣雙方大部分會(huì)專門設(shè)置“接頭暗號(hào)”。何為“接頭暗號(hào)”？即老板每次出海都會(huì)從一沓一元人民幣中隨意抽取一張，將人民幣編碼的后4位經(jīng)中間人發(fā)送給臺(tái)灣地區(qū)的賣家。而臺(tái)灣地區(qū)的上家在收到數(shù)字后，會(huì)在前面隨意地再加一個(gè)數(shù)字，生成新的5位數(shù)字，用作來時(shí)走私油船和己方聯(lián)絡(luò)的接頭信物暗語，而且作為單邊帶頻率。后雙方在加油時(shí)，船老大將一元紙幣交給臺(tái)灣地區(qū)的賣家。

（二）成本較低，牟利豐厚

邊沁主張“心理學(xué)的利己主義” ，認(rèn)為任何人的行為動(dòng)機(jī)不是或不可能是指關(guān)心自己利益之外的因素，走私犯罪猖獗的原因之一便是暴利。犯罪成本一般包括三個(gè)部分：作案工具，作案時(shí)間，作案經(jīng)費(fèi)等 。

首先，從作案工具來看，基本上選擇的都是三無船舶，而出資者一般一次投資入股便一勞永逸，如周某某案件中，從2015年至案發(fā)結(jié)束，一共走私船只為三艘，走私次數(shù)為200多起，但是各大股東只出資一次，便對(duì)所有的走私進(jìn)行分紅。

其次，回報(bào)時(shí)間很快，一般而言，一噸柴油賺取500元左右，170噸的船只一趟便有七八萬純利潤(rùn)，兩三天便可以走私一趟，一個(gè)月可以走私十幾趟，一個(gè)月就可以賺取七八十萬。而市面上柴油價(jià)格和走私柴油價(jià)格差異大，因此走私柴油銷路好，如2016年春節(jié)后走私柴油一噸價(jià)格約為2800元，銷售價(jià)格約3300元，而市面上中石油，中石化的0號(hào)柴油價(jià)格約5000元，因此走私的柴油極受歡迎。在巨額利益的誘惑下，一些地方甚至出現(xiàn)了“漁船打油不打魚、貨船運(yùn)油不運(yùn)貨”的情景。如該批走私柴油案件中，很大部分的犯罪嫌疑人均來自于瑞安市北麂。

最后，懲罰成本低。由于走私犯罪查處時(shí)僅僅只能以被查獲時(shí)的走私量進(jìn)行定罪，在沒有達(dá)到走私數(shù)量時(shí)，只能扣押船只，對(duì)于走私分子損失不大，且很多走私犯罪沒有及時(shí)被打擊和行政處罰，因此在走私犯看來，風(fēng)險(xiǎn)比例判斷上走私行為還是值得冒險(xiǎn)的。走私成本不高、發(fā)家致富迅速，還能上下一條龍，怪不得成品油走私屢禁不絕。

（三）分工明確、專業(yè)化強(qiáng)

現(xiàn)在柴油走私已集團(tuán)化和專業(yè)化，不是以前單兵作戰(zhàn)的情況。現(xiàn)有模式從公海購(gòu)買、海上運(yùn)輸、出資打款、銷售裝卸等環(huán)節(jié)，這些走私團(tuán)伙都有一定的程序和專人負(fù)責(zé)，組織結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，運(yùn)轉(zhuǎn)流暢。組織者主要負(fù)責(zé)出資，召集船長(zhǎng)，而船上其他人員則由船長(zhǎng)負(fù)責(zé)，如招募船員，輪機(jī)長(zhǎng)、普通船員、廚師等。而且，由于走私柴油的購(gòu)買方加油地點(diǎn)均是在公海上，導(dǎo)致海上進(jìn)行走私活動(dòng)難以預(yù)防。在公海上難以查處，而在卸油時(shí)，有專門人員負(fù)責(zé)放風(fēng)。

而對(duì)于核心環(huán)節(jié)，組織者又不是簡(jiǎn)單的招聘人員，通常安排了自己人。比如溫州市人民檢察院辦理的走私系列案中，黃某是數(shù)起走私成品油案件的老板，也是其他案件的中介人。當(dāng)他幫助其他走私船只聯(lián)系上家時(shí)，其收取一定的中介費(fèi)用。出于謹(jǐn)慎的目的，黃某在幾個(gè)核心環(huán)節(jié)安排了自己的親屬作為主事人。他安排自己的外甥女扮演一個(gè)“聯(lián)絡(luò)員”的角色。臺(tái)灣地區(qū)的上家如有成品油現(xiàn)貨，就會(huì)將成品油的圖片和檢測(cè)報(bào)告發(fā)至李某的手機(jī)微信上，李某將接收的信息給黃某確認(rèn)并得到指令后，李某就將交易的地通過微信轉(zhuǎn)發(fā)給走私油船的船長(zhǎng)。因此往往出現(xiàn)一個(gè)家族是共犯的情況，特別是對(duì)于船長(zhǎng)的重要角色，組織者不是自己親身擔(dān)任，就是聘請(qǐng)親戚或者好友擔(dān)任，因此親朋好友間共同走私也是常態(tài)。

另外，走私團(tuán)伙背景日趨復(fù)雜，一些走私團(tuán)伙與“黑社會(huì)”有著千絲萬縷的關(guān)系，甚至是“黑社會(huì)”人員直接參與走私，更有甚者，由于走私柴油的暴利驅(qū)動(dòng)，就出現(xiàn)了曾某某等三位邊防等國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員與走私集團(tuán)內(nèi)外勾結(jié)，包庇、隱瞞走私犯罪，甚至直接成為走私犯罪的出資者。

為了逃避處罰，周某等組織者又安排專門的人員頂罪，該專門人員通常為身患重病，不適宜羈押等條件的人群，有一個(gè)案件中王某就是周某等人指定的“替罪羊”。王某家境并不富裕，且身患嚴(yán)重的腎病，每月需進(jìn)行血液透析。周某等人看中了王某重病的有利條件，專門安排王某為走私活動(dòng)進(jìn)行頂罪，每月支付一萬元報(bào)酬。據(jù)查，2015年8月和2016年1月，王某就曾因“頂包”被公安邊防大隊(duì)以“無合法齊全手續(xù)購(gòu)買成品油”進(jìn)行兩次行政處罰，而周某等人作為幕后老板則幾次躲過了法律的制裁。

二、走私柴油犯罪的刑法適用

貝卡利亞說過：走私是法律的產(chǎn)物 。現(xiàn)有司法實(shí)踐中，對(duì)于走私柴油的涉及的刑法的相關(guān)罪名主要有走私普通貨物、物品罪和非法經(jīng)營(yíng)罪。

溫州地區(qū)對(duì)于走私柴油行為的有罪判決如下：【2006】平刑初字第233號(hào)。2015年12月，陳某、黃某先后四次在未取得許可的情況下，以4400元的價(jià)格從海上接駁柴油計(jì)350余噸，并將190余噸轉(zhuǎn)手賣給他人，后被查獲剩余的柴油154.588噸。該判決就是根據(jù)《刑法》第225條第一款的規(guī)定?！缎谭ā返?25條第一款規(guī)定：未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品火其他限制買賣的物品。因此只要是法律、行政法規(guī)規(guī)定要經(jīng)過許可的，未經(jīng)許可即可構(gòu)罪。2007年1月1日，商務(wù)部的《成品油市場(chǎng)管理辦法》規(guī)定國(guó)家對(duì)成品油經(jīng)營(yíng)實(shí)行許可制度，對(duì)成品油經(jīng)營(yíng)許可申請(qǐng)、受理、審查，成品油經(jīng)營(yíng)的監(jiān)督管理和法律責(zé)任作了明確的規(guī)定。而《成品油市場(chǎng)管理辦法》是部門規(guī)章，是否具有行政法規(guī)的效力呢？2008年12月，最高人民法院刑事審判第二庭回復(fù)給公安部經(jīng)偵局《關(guān)于未經(jīng)行政許可審批經(jīng)營(yíng)成品油批發(fā)業(yè)務(wù)是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的意見》稱：某某石油預(yù)先公司在未取得合法有效的《成品油批發(fā)經(jīng)營(yíng)批準(zhǔn)證書的情況下，進(jìn)行成品油批發(fā)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，屬于違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定限制買賣的物品的行為。對(duì)于擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，可以非法經(jīng)營(yíng)追究刑事責(zé)任。因此最高院回復(fù)函已經(jīng)做出了明確的解釋。2012年1月30日，公安部經(jīng)偵局回復(fù)山西省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)《關(guān)于對(duì)未經(jīng)行政許可零售經(jīng)營(yíng)成品油行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的批復(fù)》稱：經(jīng)征求最高人民法院刑事審判第二庭、最高人民檢察院法律政策研究室和我部法制局意見，現(xiàn)就有關(guān)問題批復(fù)如下：《國(guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》規(guī)定，石油成品油批發(fā)、倉(cāng)儲(chǔ)、零售經(jīng)營(yíng)資格審批由商務(wù)部、省級(jí)人民政府商務(wù)行政主管部門進(jìn)行審批。違反《決定》規(guī)定，未經(jīng)審批從事石油成品油批發(fā)，倉(cāng)儲(chǔ)，零售經(jīng)營(yíng)即構(gòu)成“違反國(guó)家規(guī)定”，至于由什么級(jí)別的部門具體負(fù)責(zé)實(shí)施該項(xiàng)國(guó)家規(guī)定，不影響對(duì)該行為“違反國(guó)家規(guī)定”性質(zhì)的認(rèn)定。因此最高院的回復(fù)函等同于司法解釋類文件，使成品油的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)未經(jīng)許可的可套用非法經(jīng)營(yíng)罪。

而本人認(rèn)為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，如溫州地區(qū)的2015年王某某的非法經(jīng)營(yíng)案，該案的犯罪嫌疑人同時(shí)有非法經(jīng)營(yíng)汽油和柴油，但當(dāng)?shù)貦z察院只對(duì)非法經(jīng)營(yíng)汽油的行為進(jìn)行起訴，并認(rèn)為閃點(diǎn)高于60的柴油不屬于危險(xiǎn)化學(xué)品，且不屬于須經(jīng)營(yíng)的專營(yíng)、專賣物品，該行為只違反《成品油市場(chǎng)管理辦法》這一部門規(guī)章，不構(gòu)成犯罪。

理由如下：買賣柴油的行為違反《成品油市場(chǎng)管理辦法》，是部門規(guī)章，不是行政法規(guī)。根據(jù)《立法法》第五十六條規(guī)定：國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。第七十一條規(guī)定：國(guó)務(wù)院各部，委員會(huì)，中國(guó)人民銀行，審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章制定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)之規(guī)定?！冻善酚褪袌?chǎng)管理辦法》屬于部門規(guī)章，不是行政法規(guī)。綜上所述，柴油不是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品。最高院刑二庭給公安部經(jīng)偵局的復(fù)函中認(rèn)為批發(fā)經(jīng)營(yíng)成品油的行為可以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任，但該復(fù)函不屬于司法解釋，屬于最高院給下級(jí)院的書面答復(fù)。2011年4月8日的最高院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中國(guó)家規(guī)定的有關(guān)問題的通知》規(guī)定：對(duì)被告人的行為是否屬于其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為，有關(guān)司法解釋未做明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)做法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。那問題的關(guān)鍵就在于最高院刑二庭給公安部經(jīng)偵局的復(fù)函的效力如何？《最高法關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第六條明確規(guī)定司法解釋僅限于解釋、規(guī)定、批復(fù)、決定。那該復(fù)函是否具有司法解釋類文件的效力呢？本人認(rèn)為由于入罪必須嚴(yán)格依照罪刑法定的原則，雖然刑法一本通中對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)罪也引用了最高檢政策研究室《關(guān)于1998年4月18日以前的傳銷或者變相傳銷行為如何處理的答復(fù)》，但是其是對(duì)不認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的情況進(jìn)行說明，從司法謙抑性，出罪可放寬標(biāo)準(zhǔn)，入罪則嚴(yán)格按照罪刑法定原則。

注釋：

[英]邊沁著.時(shí)殷弘譯.道德與立法原理導(dǎo)論.北京：商務(wù)印書館.2005.185.

楊紅文、丘新穎.廣西壯族自治區(qū)邊境的確走私犯罪的特點(diǎn)、原因與對(duì)策.黑龍江民族叢刊（雙月刊）.2016（3）.80.

高銘暄主編.中國(guó)刑法學(xué).北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.1989.404.

參考文獻(xiàn)：

[1]陳暉.走私犯罪論.北京：法律出版社.2002.