張拓

[內(nèi)容摘要]近年來(lái)，隨著未成年人惡性事件的發(fā)生，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的爭(zhēng)論變得尤為激烈，逐漸形成了降低論與不變論兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。爭(zhēng)論背后所蘊(yùn)藏的是剛性最低刑事責(zé)任年齡存在的先天制度缺陷與潛在制度風(fēng)險(xiǎn)。由于彈性的最低刑事責(zé)任年齡不僅有利于制度偏差的矯正，而且有利于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹，更有利于刑法基本任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，因此彈性理念是值得提倡的。在此過(guò)程中，不能立即將刑事責(zé)任年齡的下限取消，而應(yīng)當(dāng)采取漸進(jìn)的方式逐步構(gòu)建彈性的最低刑事責(zé)任年齡制度。

[關(guān)鍵詞]刑事責(zé)任年齡 剛性制度 彈性理念 彈性制度

刑事責(zé)任年齡是指法律所規(guī)定的行為人對(duì)自己實(shí)施的刑法所禁止的危害社會(huì)行為負(fù)刑事責(zé)任而必須達(dá)到的年齡。對(duì)于未成年人而言，如何設(shè)置最低刑事責(zé)任年齡事關(guān)重大。刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)過(guò)低，易造成犯罪圈的不當(dāng)擴(kuò)張而產(chǎn)生侵犯未成年人合法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)，而刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)過(guò)高則可能會(huì)放縱未成年人犯罪而有損刑法保護(hù)功能的實(shí)現(xiàn)。因此，怎樣在打擊犯罪與保障人權(quán)之間合理權(quán)衡從而科學(xué)設(shè)置最低刑事責(zé)任年齡是我國(guó)刑事法領(lǐng)域中的重要課題。我國(guó)《刑法》第17條規(guī)定工4周歲是我國(guó)的最低刑事責(zé)任年齡，并且自1979年頒布刑法至今該刑事責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)都未曾改變。但是，這不能說(shuō)明刑法條文本身就一直具有合理性，也并不意味著14周歲的歸罪年齡不會(huì)受到學(xué)界的質(zhì)疑。近年來(lái)，隨著未成年人惡性事件的多次發(fā)生，我國(guó)學(xué)者對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡下限的爭(zhēng)論變得尤為激烈。2016年，中國(guó)法學(xué)會(huì)少年司法專業(yè)委員會(huì)在北京專門召開(kāi)了“刑事責(zé)任年齡圓桌討論會(huì)”，與會(huì)專家與學(xué)者針對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了多視角、多維度的探討。筆者認(rèn)為，爭(zhēng)論背后所蘊(yùn)藏的是剛性最低刑事責(zé)任年齡的固有缺陷，因此筆者擬通過(guò)研究相關(guān)理論爭(zhēng)議，論證剛性制度的不足以及彈性理念的合理性。

一、歸罪年齡爭(zhēng)議之解讀

自1979年以來(lái)，雖然14周歲作為我國(guó)刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)從未改變，但是關(guān)于最低刑事責(zé)任年齡的爭(zhēng)論卻從未停息。有學(xué)者在20世紀(jì)80年代就曾指出，“我國(guó)現(xiàn)行刑法典中關(guān)于負(fù)刑事責(zé)任最低年齡的規(guī)定是正確妥當(dāng)?shù)?，而建議把這一年齡降低為12歲或13歲的觀點(diǎn)則不夠妥當(dāng)”。近年來(lái)，隨著未成年人惡性事件的多次發(fā)生，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的爭(zhēng)論變得尤為激烈，逐漸形成了降低論與不變論兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。

（一）降低論

持降低論者認(rèn)為，14周歲的刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)過(guò)高，應(yīng)當(dāng)降低我國(guó)最低刑事責(zé)任年齡。如全國(guó)人大代表劉曉翠認(rèn)為，“法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)遵紀(jì)守法的好孩子，對(duì)那些施暴者也要有相應(yīng)的制裁，有必要降低刑事責(zé)任年齡對(duì)少年施暴者進(jìn)行刑法懲處”。又如，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑法規(guī)定《刑事》責(zé)任年齡的起點(diǎn)為14周歲，“為了適應(yīng)犯罪低齡化及未成年人身心發(fā)育成熟提前等客觀形勢(shì)，有必要將該年齡適當(dāng)下調(diào)至13周歲”。此外，還有學(xué)者以社會(huì)年齡為切入點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低我國(guó)最低刑事責(zé)任年齡。

總體來(lái)看，降低論的主要理由有：（1）未成年人身心發(fā)育有所提前，其辨認(rèn)與控制自己行為的能力有所提高；（2）降低最低刑事責(zé)任年齡有利于未成年人犯罪的治理；（3）降低最低刑事責(zé)任年齡有利于保障人權(quán)與打擊犯罪的統(tǒng)一；（4）降低最低刑事責(zé)任年齡有利于對(duì)未成年犯罪人的教育與改造；（5）降低最低刑事責(zé)任年齡符合國(guó)際主流；（6）降低最低刑事責(zé)任年齡符合責(zé)任主義；（7）降低最低刑事責(zé)任年齡符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；（8）傳統(tǒng)的未成年人矯正措施缺乏有效性等。

（二）不變論

持不變論的學(xué)者認(rèn)為，將刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)規(guī)定為14周歲具有合理性，不應(yīng)當(dāng)降低我國(guó)的最低刑事責(zé)任年齡。北京師范大學(xué)宋英輝教授系統(tǒng)地指出：“第一，我國(guó)法律關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定符合世界刑法潮流；第二，我國(guó)法律關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定契合國(guó)情；第三，降低刑事責(zé)任年齡的主張缺乏實(shí)證數(shù)據(jù)支持；第四，降低刑事責(zé)任年齡的主張會(huì)陷入人類文明越進(jìn)步刑事責(zé)任年齡越應(yīng)降低的悖論；第五，降低刑事責(zé)任年齡，無(wú)法從根本上解決導(dǎo)致低齡未成年人實(shí)施危害行為的問(wèn)題，而且有轉(zhuǎn)嫁責(zé)任之嫌，顯失公平；第六，降低刑事責(zé)任年齡，可能會(huì)在短時(shí)間內(nèi)遏止未成年人犯罪勢(shì)頭，但無(wú)異于飲鴆止渴，治標(biāo)不治本，后患無(wú)窮；第七，民事行為能力年齡制度與刑事責(zé)任年齡制度性質(zhì)迥異，不能混為一談”。另有學(xué)者從多個(gè)角度論證了不降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的原因，認(rèn)為：“從社會(huì)角度看，降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)有推卸責(zé)任之嫌；從青少年角度看，成熟的是身體而未必是心理；從刑罰的角度看，刑罰對(duì)低齡青少年收效甚微；從刑法的角度看，應(yīng)當(dāng)保持穩(wěn)定性與同一性”。

從降低論與不變論各方所提出的理由來(lái)看，事實(shí)上任何一方也無(wú)法完全說(shuō)服對(duì)方。例如，持降低論的學(xué)者認(rèn)為當(dāng)前我國(guó)未成年人的身心發(fā)育水平普遍提前，因此其辨認(rèn)與控制行為的能力也有所提高，而持不變論的學(xué)者認(rèn)為未成年人生理發(fā)育雖然有所提前，但是心智發(fā)育并未有所提前，所以其辨認(rèn)與控制自己行為的能力并沒(méi)有提高。當(dāng)前我國(guó)未成年人的認(rèn)識(shí)與辨認(rèn)自己行為的能力是否有所提高，并沒(méi)有充分的實(shí)證依據(jù)可提供參考。又如，持下降論的學(xué)者認(rèn)為擴(kuò)大未成年人的入罪范圍有助于對(duì)未成年人的教育與改造，而持不變論的學(xué)者則認(rèn)為刑罰對(duì)于未成年人作用甚微，但是降低入罪門檻是否能夠更好地對(duì)未成年人起到教育與改造的作用，雙方學(xué)者只是在價(jià)值層面進(jìn)行判斷，并沒(méi)有充分的實(shí)證依據(jù)。再如，支持下降論的學(xué)者認(rèn)為降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)符合世界主流，而持不變論的學(xué)者則持否定態(tài)度，然而由于各國(guó)的情況差異顯著，很難判定世界主流。由此可見(jiàn)，持降低論與不變論的各方學(xué)者均從多角度論證了自己的觀點(diǎn)，但是依然無(wú)法客觀準(zhǔn)確地判斷究竟哪一方的理由更加具有合理性。

之所以陷入這種持久且難以消解的爭(zhēng)論，主要有兩個(gè)方面的原因。一方面，爭(zhēng)論的雙方只是在價(jià)值判斷的層面上進(jìn)行論證，而均沒(méi)有提出有力的實(shí)證依據(jù)。如上述提出的未成年人身心發(fā)育、刑罰作用以及世界主流的爭(zhēng)論，雙方均沒(méi)有提出充分并且可信的實(shí)證依據(jù)。在缺少實(shí)證研究的條件下，很難對(duì)結(jié)論的準(zhǔn)確性做出合理的判斷。另一方面，爭(zhēng)論雙方均局限在剛性制度框架內(nèi)進(jìn)行爭(zhēng)論，而沒(méi)有反思這種制度本身是否存在問(wèn)題，即確定刑事責(zé)任年齡的絕對(duì)下限是否一定具有合理性。事實(shí)上，爭(zhēng)議的雙方是在共同的前提下對(duì)刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)進(jìn)行討論的。無(wú)論是支持降低論抑或不變論的學(xué)者，對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)將我國(guó)最低刑事責(zé)任年齡設(shè)置為絕對(duì)確定的形式，均持肯定態(tài)度。換言之，雙方學(xué)者均贊成“一刀切”式的刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的模式。但是，這種制度選擇本身就會(huì)造成不同立場(chǎng)之間的激烈碰撞。正如有學(xué)指出，“……這是由刑法自身片段性所造成的，無(wú)論13歲還是14歲，刑法在該問(wèn)題上總要確定一個(gè)年齡。而該年齡一旦確定，無(wú)論為多少歲，都必然存在上下高低的爭(zhēng)議”。由此可見(jiàn)，在缺乏充足的實(shí)證依據(jù)的情況下，如果剛性制度本身缺乏合理性，那么降低論與不變論的爭(zhēng)議是否具有實(shí)際的價(jià)值是值得商榷的。因此，筆者擬通過(guò)研究剛性制度本身的特性來(lái)對(duì)這場(chǎng)爭(zhēng)論進(jìn)行制度決策的深層反思。

二、剛性制度之否定

年齡能夠?yàn)樾淌仑?zé)任能力的判斷提供具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，因此刑事責(zé)任年齡制度本身的合理性是值得肯定的。但是，以絕對(duì)確定的年齡作為判斷行為人是否具有刑事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)是值得商榷的。筆者認(rèn)為，剛性最低刑事責(zé)任年齡既存在先天制度缺陷，又具有潛在的制度風(fēng)險(xiǎn)。

（一）剛性最低刑事責(zé)任年齡的先天制度缺陷

刑事責(zé)任能力是指行為人辨認(rèn)與控制自己行為的能力。刑事責(zé)任能力的有無(wú)并沒(méi)有十分清晰的界限，因此以絕對(duì)確定的年齡作為刑事責(zé)任能力下限的衡量標(biāo)準(zhǔn)缺乏合理性。一方面，不同個(gè)體的辨認(rèn)與控制自己行為的能力差異顯著。從時(shí)間上來(lái)看，不同歷史時(shí)期的人由于時(shí)代背景的差異，對(duì)客觀事物的認(rèn)識(shí)與理解的能力必然有所不同。我們很難準(zhǔn)確重塑數(shù)百年前人們的生活狀況，也很難推測(cè)出數(shù)百年后人類文明的發(fā)展水平。事實(shí)上，在科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展與生活水平普遍提高的今天，人們的生活環(huán)境正發(fā)生著日新月異的變化。與此同時(shí)，人們對(duì)客觀事物的理解與認(rèn)識(shí)的能力也在悄然改變。與之前相比，同齡未成年人的身心發(fā)展?fàn)顩r必然有所差異，因此對(duì)于自己行為辨認(rèn)與控制的能力也有所不同。當(dāng)然，這并不意味著未成年人辨認(rèn)與控制行為的能力一定有所提高，而意在說(shuō)明刑事責(zé)任能力并非一成不變。從地域來(lái)看，各地區(qū)發(fā)展的失衡導(dǎo)致不同地域人們之間心智發(fā)展水平的差異，因此辨認(rèn)與控制自己行為的能力也會(huì)有所不同?？偠灾藗儽嬲J(rèn)與控制自己行為的能力隨著地域與時(shí)間的不同而具有顯著差異。

另一方面，同一個(gè)體是否具有辨認(rèn)與控制自己行為的能力沒(méi)有清晰的界限。從整體上來(lái)看，隨著個(gè)體年齡的增長(zhǎng)，未成年人身心的發(fā)展會(huì)逐漸成熟，其辨認(rèn)與控制自己行為的能力會(huì)逐漸增強(qiáng)。但是，個(gè)體的生長(zhǎng)發(fā)育是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，并非在某一臨界點(diǎn)突然具備辨認(rèn)與控制自己行為的能力。若認(rèn)為個(gè)體刑事責(zé)任能力的有無(wú)具有清晰的界限，則意味著行為人達(dá)到某一年齡時(shí)將會(huì)突然具備刑事責(zé)任能力，而即使距離法定的年齡界限僅差1天或者幾個(gè)小時(shí)，也不具備辨認(rèn)與控制自己行為的能力。顯而易見(jiàn)，這種“頓悟”式的刑事責(zé)任能力認(rèn)定方法違背個(gè)體心智發(fā)展的客觀規(guī)律。因此，從客觀上來(lái)看，不可能存在某一精確的界限來(lái)區(qū)分行為人是否具備了辨認(rèn)與控制自己行為的能力。

由此可見(jiàn)，刑事責(zé)任能力的有無(wú)并沒(méi)有清晰的界限。而剛性的最低刑事責(zé)任年齡設(shè)置了絕對(duì)確定的歸罪界限，與刑事責(zé)任能力的本質(zhì)特性不符。如上所述，對(duì)于不同的個(gè)體而言，不同時(shí)間與空間的人辨認(rèn)與控制自己行為的能力有所不同，而剛性制度卻忽略了個(gè)體間刑事責(zé)任能力的差異；對(duì)于相同個(gè)體而言，生長(zhǎng)發(fā)育的漸進(jìn)性本身決定了刑事責(zé)任能力沒(méi)有絕對(duì)界限，而剛性制度卻在主觀上作出了明確的劃分。可見(jiàn)，剛性制度的絕對(duì)確定性有違刑事責(zé)任能力的客觀變化規(guī)律，因此具有先天的制度缺陷。

（二）剛性最低刑事責(zé)任年齡潛在的制度風(fēng)險(xiǎn)

雖然剛性的刑事責(zé)任年齡制度具有先天的制度缺陷，但是古今中外的許多國(guó)家均設(shè)定了絕對(duì)確定的刑事責(zé)任年齡下限。事實(shí)上，各國(guó)的立法者并非沒(méi)有注意到這種制度上的偏差，而是在權(quán)衡利弊后作出政策性考量。誠(chéng)然，若不設(shè)定刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)，法官的裁量將會(huì)擺脫年齡的束縛，定罪量刑的偏差將會(huì)在形式上有所消減。在這種情況下，法官不必依據(jù)行為人是否達(dá)到某一年齡來(lái)判斷刑事責(zé)任能力的有無(wú)，而是結(jié)合個(gè)體的差異來(lái)認(rèn)定行為人是否具有辨認(rèn)與控制自己行為的能力。因此，似乎不依靠年齡來(lái)判斷刑事責(zé)任能力更加符合刑事責(zé)任能力客觀的變化規(guī)律。但是，沒(méi)有刑事責(zé)任年齡的下限意味著給予法官更大的自由裁量空間，而導(dǎo)致法官罪刑擅斷的可能性提高。同時(shí)，意味著很可能會(huì)有年齡過(guò)低的未成年人構(gòu)成犯罪以及受到刑罰處罰，違背保護(hù)未成年人的政策要求。若設(shè)定刑事責(zé)任年齡的下限，則情況恰好相反。由于有絕對(duì)確定的年齡界限，法官在判斷行為人是否具有刑事責(zé)任能力時(shí)就會(huì)受到年齡標(biāo)準(zhǔn)的限制，因此個(gè)案的差異將會(huì)被“一刀切”式的忽略。但是，在這種情況下，由于標(biāo)準(zhǔn)的明確性，法官擅斷罪刑的可能性將會(huì)大大降低，而年齡過(guò)低的未成年人也不會(huì)受到刑罰處罰。由此可見(jiàn)，設(shè)置刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)與否并非單純的優(yōu)劣問(wèn)題，而是多方面的價(jià)值考量。而最終形成何種制度則是立法者在權(quán)衡各方利弊后作出的具有政策性偏向的抉擇。

實(shí)際上，立法者需要為司法實(shí)踐提供制度上的依據(jù)，因此立法者必須對(duì)各方利益做出權(quán)衡進(jìn)而在制度設(shè)計(jì)上做出取舍。所以，無(wú)論我國(guó)立法機(jī)關(guān)采用何種刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的制度形式均具有決策上的合理性。自1979年刑法頒行以來(lái)，我國(guó)一直采用以工4周歲為界限的剛性最低刑事責(zé)任年齡制度?？梢?jiàn)，相對(duì)于刑事責(zé)任能力的客觀變化規(guī)律，我國(guó)立法機(jī)關(guān)更加側(cè)重防止對(duì)罪行的擅斷以及未成年人利益的保護(hù)。但是，這種政策抉擇的合理性是以一定條件為基礎(chǔ)的。在特定的時(shí)間與區(qū)域內(nèi)，人們總體的刑事責(zé)任能力與年齡的變化總會(huì)有一個(gè)大致的比例關(guān)系。換言之，根據(jù)某一年齡能夠基本判斷出大多數(shù)人是否具有辨認(rèn)與控制自己行為的能力。筆者稱之為事實(shí)上的最低刑事責(zé)任年齡，簡(jiǎn)稱事實(shí)年齡。而立法者所設(shè)定的刑事責(zé)任年齡下限實(shí)質(zhì)上是對(duì)刑事責(zé)任能力做出的法律上的擬制，即認(rèn)為行為人達(dá)到這一年齡界限就一定具備辨認(rèn)與控制自己行為的能力。筆者將這一年齡稱為法律擬制的年齡，簡(jiǎn)稱擬制年齡。雖然由于刑事責(zé)任能力界限客觀上的模糊性，立法者不可能找到普遍適用于所有人的最低刑事責(zé)任年齡，但是立法者可以縮小擬制年齡與事實(shí)年齡之間的差距，在最大程度上實(shí)現(xiàn)整體的公平正義。在此過(guò)程中，立法者首先應(yīng)當(dāng)通過(guò)大量的實(shí)證調(diào)查來(lái)盡可能準(zhǔn)確把握事實(shí)年齡，才能盡量縮小事實(shí)年齡與擬制年齡之間的差距。剛性制度只設(shè)定了唯一的刑事責(zé)任年齡下限，并沒(méi)有為擬制年齡與事實(shí)年齡之間的偏差留有充分的變化余地。一旦立法者沒(méi)有及時(shí)地、準(zhǔn)確地把握事實(shí)年齡，那么這種偏差就很可能會(huì)產(chǎn)生制度上的風(fēng)險(xiǎn)：或者因?yàn)閿M制年齡過(guò)高于事實(shí)年齡而導(dǎo)致放縱未成年人犯罪，或者由于擬制年齡過(guò)低于事實(shí)年齡而侵犯未成年人的合法權(quán)益。

綜上所述，由于剛性最低刑事責(zé)任年齡本身的絕對(duì)確定性與刑事責(zé)任能力的客觀變化規(guī)律相違背，因此具有先天的制度缺陷。而剛性最低刑事責(zé)任年齡可能無(wú)法有效應(yīng)對(duì)擬制年齡與事實(shí)年齡之間的偏差，因此具有潛在的制度風(fēng)險(xiǎn)。

三、彈性最低刑事責(zé)任年齡理念之提倡

事實(shí)上，已經(jīng)有學(xué)者對(duì)剛性制度進(jìn)行批判從而提出最低刑事責(zé)任年齡彈性化的構(gòu)想。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“固有刑事責(zé)任年齡制度在現(xiàn)實(shí)的多樣性面前已經(jīng)顯得捉襟見(jiàn)肘，法律的威嚴(yán)、正義的維護(hù)需要制度的保證，以年齡為基本前提，結(jié)合多項(xiàng)考量標(biāo)準(zhǔn)的刑事責(zé)任彈性制度呼之而出”。又如，有學(xué)者通過(guò)分析現(xiàn)有刑事責(zé)任年齡制度硬性規(guī)定的弊端，指出應(yīng)當(dāng)有限制地引入彈性規(guī)定的形式。再如，有學(xué)者認(rèn)為，“未成年人犯罪出現(xiàn)低齡化趨勢(shì)，這對(duì)我國(guó)的法律實(shí)踐和社會(huì)治理帶來(lái)了新挑戰(zhàn)，適當(dāng)引進(jìn)‘惡意補(bǔ)足年齡，彌補(bǔ)我國(guó)‘刑事責(zé)任年齡制度，對(duì)解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的未成年人犯罪低齡化問(wèn)題具有重要意義”。這些學(xué)者并沒(méi)有局限在剛性制度框架內(nèi)進(jìn)行研究，而是對(duì)剛性制度本身進(jìn)行了反思。這種彈性化的理念既不同于剛性的最低刑事責(zé)任年齡制度，也并非對(duì)刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)不做任何限制，而是將刑事責(zé)任年齡下限設(shè)置成為可供選擇的區(qū)間。筆者認(rèn)為，對(duì)于刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)而言，與剛性的最低刑事責(zé)任年齡相比，彈性的制度理念具有如下三個(gè)方面的優(yōu)勢(shì)。

（一）有利于制度偏差的矯正

與剛性的最低刑事責(zé)任年齡相比，彈性的設(shè)計(jì)形式能夠?yàn)槠畹某C正提供更為有利的制度便利。在刑事立法的過(guò)程中，立法者需要進(jìn)行大量的實(shí)證調(diào)研來(lái)準(zhǔn)確把握事實(shí)年齡，從而盡可能縮小事實(shí)年齡與擬制年齡之間的差距。但是，由于立法本身是一項(xiàng)繁瑣的過(guò)程并且具有滯后性，所以僅在立法上進(jìn)行偏差矯正顯得較為吃力。雖然立法者對(duì)于普遍性的規(guī)律難以準(zhǔn)確掌握，但是司法者對(duì)于特定個(gè)人的具體情況可以做出較為清晰的判斷。因此，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大法官自由裁量權(quán)。對(duì)于剛性制度而言，絕對(duì)確定的刑事責(zé)任年齡下限使得法官的自由裁量權(quán)受到嚴(yán)格的限制。當(dāng)事實(shí)年齡產(chǎn)生變化，并且已有的年齡界限已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離事實(shí)年齡時(shí)，法官即使明知行為人在事實(shí)層面上具有刑事責(zé)任能力或者沒(méi)有刑事責(zé)任能力，也無(wú)法做出與之相符的裁量。但是，如果將刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)設(shè)置成為具有一定幅度的年齡區(qū)間，那么即使事實(shí)年齡與擬制年齡產(chǎn)生一定程度的偏差，由于最低刑事責(zé)任年齡在一定范圍內(nèi)具有可選擇性，那么也會(huì)給予法官矯正偏差的裁量空間。

（二）有利于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國(guó)基本的刑事政策，無(wú)論在處理未成年人犯罪案件時(shí)，還是在處理成年人犯罪案件時(shí)，都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的基本內(nèi)容可以歸結(jié)為：“當(dāng)寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，輕中有嚴(yán)，重中有寬，寬嚴(yán)有度，寬嚴(yán)適時(shí)，其核心是區(qū)別對(duì)待”對(duì)于未成年人犯罪而言，雖然在刑事政策上偏向未成年人的保護(hù)與教育，但是并不意味著對(duì)未成年人一定要做非罪化或者刑罰輕緩化的處理。根據(jù)未成年人犯罪的嚴(yán)重程度做出區(qū)別對(duì)待還是有必要的。但是，若將刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)設(shè)置成為絕對(duì)確定的年齡界限，則無(wú)法體現(xiàn)出寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本理念。若行為人實(shí)施極其嚴(yán)重的犯罪行為，并且事實(shí)上也具備辨認(rèn)和控制自己行為的能力，但是由于未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)，不會(huì)受到刑罰處罰。同樣，若行為人實(shí)施了較為輕微的犯罪行為，但是已經(jīng)達(dá)到了刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)，那么即使行為人具備多種可寬恕的理由，仍然具有受到刑罰處罰的可能性。對(duì)于這兩種情形，雖然從刑法規(guī)范的角度具備形式上的合理性，但是在實(shí)質(zhì)層面這種裁量的合理性是值得商榷的。相比之下，彈性刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)能夠在一定程度上給予法官自由裁量的空間。彈性的最低刑事責(zé)任年齡制度將刑事責(zé)任年齡的下限設(shè)置成為具有一定幅度的年齡區(qū)間。法官可以根據(jù)案件的具體情況對(duì)未成年人做出輕重有別的判罰，因此更加有利于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。

（三）有利于刑法基本任務(wù)的實(shí)現(xiàn)

根據(jù)我國(guó)《刑法》第2條的規(guī)定，打擊犯罪，以達(dá)到保護(hù)公民合法權(quán)益的目的是我國(guó)刑法典的基本任務(wù)。而由于刑法作為其他法律的后盾法具有謙抑性，因此在打擊犯罪的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)注重基本權(quán)利的保障。換言之，打擊犯罪與保障人權(quán)是我國(guó)刑法基本任務(wù)的內(nèi)在要求。因此，合理的刑法制度設(shè)計(jì)既要保證有效打擊犯罪行為，也要保護(hù)行為人的合法權(quán)益。而在制度設(shè)計(jì)的層面，立法者在制定刑法規(guī)范時(shí)總是在打擊犯罪與保障人權(quán)之間進(jìn)行權(quán)衡。雖然我國(guó)的刑事政策偏向于對(duì)未成年人犯罪的保護(hù)與教育，偏重于保障人權(quán)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，但是立法者也應(yīng)當(dāng)注重刑法打擊犯罪的功能。然而，對(duì)于剛性的刑事責(zé)任年齡下限，刑法規(guī)范給予法官的自由裁量空間極其有限，打擊犯罪與保障人權(quán)的價(jià)值權(quán)衡早已在立法階段固定下來(lái)，使得個(gè)案的公平正義不能夠在司法階段充分體現(xiàn)。相比之下，彈性最低刑事責(zé)任年齡能夠使法官更好地在打擊犯罪與保障人權(quán)之間做出權(quán)衡。因?yàn)?，事?shí)上個(gè)案情況的不同使得權(quán)衡利弊的界限會(huì)根據(jù)案件的差異而有所變化，所以彈性最低刑事責(zé)任年齡能夠更好地做到個(gè)案的區(qū)別對(duì)待?？梢?jiàn)，彈性最低刑事責(zé)任年齡更加有利于《刑法》基本任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。

四、彈性制度之建構(gòu)

如上所述，完善我國(guó)最低刑事責(zé)任年齡的有效途徑是引入彈性的最低刑事責(zé)任年齡制度。但是，更為現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題是如何將彈性理念融入到具體的制度建構(gòu)中。在此過(guò)程中，基于刑法的穩(wěn)定性，不能立即將刑事責(zé)任年齡下限廢除，而應(yīng)當(dāng)采取漸進(jìn)的方式逐步構(gòu)建彈性的最低刑事責(zé)任年齡制度。具體來(lái)講，大體分為如下三個(gè)步驟。

（一）降低最低刑事責(zé)任年齡，引入情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)

如果將最低刑事責(zé)任年齡取消，則司法工作人員的思維方式和行為方式可能會(huì)受到重大影響。如果工4周歲的年齡下限被取消，司法工作人員必須綜合全案，通過(guò)考察年齡、心智等多方面情況來(lái)具體判斷其是否具有刑事責(zé)任能力。因此，如果貿(mào)然取消14周歲的年齡下限，則可能對(duì)原有的依靠年齡判斷刑事責(zé)任能力的司法慣性造成沖擊。此外，司法工作人員在原有思維的影響下，可能會(huì)對(duì)彈性最低刑事責(zé)任年齡制度產(chǎn)生誤解，即認(rèn)為無(wú)論行為人的年齡多大，都可以追究其刑事責(zé)任，而可能忽視與刑事責(zé)任能力相關(guān)的其他因素。但是，實(shí)施彈性最低刑事責(zé)任年齡制度并不等于不考慮行為人的辨認(rèn)與控制自己行為的能力，而是不能僅僅依靠行為人的年齡來(lái)判斷其是否具有刑事責(zé)任能力。因此，基于刑法穩(wěn)定性及司法慣性的考量，應(yīng)當(dāng)采取漸進(jìn)的方式來(lái)構(gòu)建彈性最低刑事責(zé)任年齡制度。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低最低刑事責(zé)任年齡，并且同時(shí)增加情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。為了有效緩解原有剛性司法慣性與彈性制度設(shè)計(jì)之間的沖突，在短期內(nèi)尚不能取消刑事責(zé)任年齡的下限。但是，取消最低刑事責(zé)任年齡又是彈性制度的應(yīng)有之義，所以制度的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)為最終完全取消刑事責(zé)任年齡下限作鋪墊。因此，目前雖然不能立即取消最低刑事責(zé)任年齡，但是可以適當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡的下限。同時(shí)，為了防止犯罪圈擴(kuò)張所導(dǎo)致的侵犯未成年人合法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)引入情節(jié)來(lái)進(jìn)一步限制降低后的最低刑事責(zé)任年齡。引人情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)意味著弱化了年齡大小在判斷刑事責(zé)任能力時(shí)的作用，而這種多方面考慮人罪可能性的思想已經(jīng)體現(xiàn)在我國(guó)刑法的最新修改之中?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒇澪圩锱c受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由原來(lái)的單一數(shù)額形式修改為數(shù)額或情節(jié)的雙重標(biāo)準(zhǔn)。隨后最高人民法院與最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》進(jìn)一步對(duì)情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)作出了具體規(guī)定。立法修改的背后所體現(xiàn)的是單一入罪標(biāo)準(zhǔn)所表現(xiàn)出的弊端以及綜合考慮各方面要素的合理性。我國(guó)現(xiàn)有的最低刑事責(zé)任年齡除八種犯罪行為的要求之外，并無(wú)其他限制條件，所以引入情節(jié)要素意味著弱化年齡的作用，使得刑事責(zé)任能力的判斷更加趨于合理。

（二）調(diào)整最低刑事責(zé)任年齡，細(xì)化情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)

降低最低刑事責(zé)任年齡并不意味著刑事責(zé)任年齡下限不再改變。如上所述，剛性的最低刑事責(zé)任年齡具有潛在的制度風(fēng)險(xiǎn)，而雖然適當(dāng)降低了刑事責(zé)任年齡下限，但是歸罪年齡依然表現(xiàn)為剛性制度。因此，在構(gòu)建彈性最低刑事責(zé)任年齡的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出進(jìn)一步調(diào)整來(lái)降低制度風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，的相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)積極開(kāi)展這方面的調(diào)研，并且及時(shí)將其轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)證研究成果，進(jìn)而融入到制度設(shè)計(jì)之中。事實(shí)上，已經(jīng)有學(xué)者對(duì)事實(shí)年齡的確定作出了實(shí)證研究。例如，有學(xué)者以問(wèn)卷調(diào)查的方法，研究青少年心智發(fā)展及道德判斷能力對(duì)澳門刑事責(zé)任能力改革的影響。該項(xiàng)調(diào)查于2006年5月至6月期間進(jìn)行，共有44所學(xué)校參與，占全澳學(xué)校65.7%，成功收回有效問(wèn)卷8916份。結(jié)果發(fā)現(xiàn)：澳門10歲以下的兒童進(jìn)入青春期時(shí)，品德操守方面都有顯著下降的情況，但當(dāng)他們?cè)?4周歲左右時(shí)，個(gè)人品德操守趨向成熟，急速下降情況停滯，而且趨于平穩(wěn)。而其道德判斷能力則表現(xiàn)為隨著年齡有顯著上升的趨勢(shì)，直至14周歲；在14周歲以后，他們的此項(xiàng)能力一般處于較高水平。這些隨著年齡而變化的趨勢(shì)，主要是呈直線發(fā)展的，至14周歲漸趨平穩(wěn)。由此而言，14周歲似乎是澳門青少年心智發(fā)展的分水嶺，澳門地區(qū)政府可考慮以此為刑事責(zé)任年齡改革的依據(jù)。我國(guó)可以組織科研機(jī)構(gòu)借鑒這種實(shí)證研究的方法，對(duì)我國(guó)未成年人的刑事責(zé)任能力的確定展開(kāi)研究，進(jìn)而找尋擬制年齡的合理定位。

在調(diào)整最低刑事責(zé)任年齡的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)不斷細(xì)化各種人罪的情節(jié)。剛性制度以明確的年齡界限嚴(yán)格地限制了司法工作人員的自由裁量權(quán)，降低了侵犯未成年人合法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。而相比之下，彈性制度卻沒(méi)有如剛性制度的限制自由裁量權(quán)的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。但是，這種制度上的先天不足可以通過(guò)情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的引入而得到彌補(bǔ)。情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的引入使得司法工作人員的自由裁量權(quán)受到了一定程度的限制。在彈性制度中，法官雖然不需要受到年齡標(biāo)準(zhǔn)的拘束，但是各種具體的犯罪情節(jié)同樣能夠限制其對(duì)刑事責(zé)任能力的判斷。不過(guò)，單純地引人情節(jié)對(duì)于司法適用起到的作用極為有限，而越精細(xì)的情節(jié)設(shè)置越能夠?qū)λ痉▽?shí)踐起到指導(dǎo)作用。正如有學(xué)者指出，《刑法修正案（九）》中過(guò)多使用綜合性、概括性、兜底性用語(yǔ)的弊端，并且提出應(yīng)當(dāng)結(jié)合列舉的方式，以便把握立法意旨。由此可見(jiàn)，在構(gòu)建彈性最低刑事責(zé)任年齡制度的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)同時(shí)細(xì)化情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，以保證彈性制度的有效實(shí)施。

（三）取消最低刑事責(zé)任年齡，完善情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)

應(yīng)當(dāng)明確，完全取消刑事責(zé)任年齡下限是彈性制度的應(yīng)有之義。無(wú)論將情節(jié)設(shè)計(jì)得多么精細(xì)，抑或引入某些學(xué)者所提出的“推定刑事責(zé)任能力年齡”與“惡意補(bǔ)足年齡制度”，只要將某一年齡作為有無(wú)刑事責(zé)任能力的絕對(duì)界限，就不能稱之為嚴(yán)格的彈性最低刑事責(zé)任年齡制度。原因在于，法官依然可以僅僅根據(jù)行為人的年齡來(lái)判斷其刑事責(zé)任能力的有無(wú)，刑事責(zé)任能力的判斷依然沒(méi)有擺脫剛性制度的窠臼。嚴(yán)格意義上的彈性最低刑事責(zé)任年齡制度將會(huì)完全擺脫年齡的束縛，而依賴情節(jié)的設(shè)定及法官的自由裁量確定行為人是否具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力。因此，構(gòu)建彈性最低刑事責(zé)任能年齡的最終階段是取消刑事責(zé)任年齡的下限。當(dāng)然，取消最低刑事責(zé)任年齡需要一定的時(shí)間和條件，即應(yīng)當(dāng)在司法工作人員基本上能夠不僅僅依靠年齡來(lái)判斷行為人刑事責(zé)任能力的情況下，才能夠嘗試取消刑事責(zé)任年齡下限。與此同時(shí)，刑事責(zé)任年齡下限的取消意味著限制司法工作人員自由裁量權(quán)的任務(wù)更多地交給了人罪情節(jié)，因此應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而增強(qiáng)其實(shí)用性。

實(shí)際上，完全取消刑事責(zé)任年齡并不一定導(dǎo)致未成年人的合法權(quán)益受到侵害。一方面，情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的精細(xì)化與合理化能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐提供嚴(yán)格的適用標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到限制法官自由裁量權(quán)的效果。雖然與絕對(duì)刑事責(zé)任年齡下限相比，法官在判斷行為人刑事責(zé)任能力時(shí)具有更大的自由裁量空間，但是基于罪刑法定原則的要求，在刑法規(guī)范明確各種情節(jié)的條件下，法官是不能夠隨意判斷行為人是否具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力。另一方面，從理論上來(lái)看，在司法實(shí)踐中，年齡極小的未成年人實(shí)施犯罪行為的情況不會(huì)頻繁發(fā)生。對(duì)于年齡只有幾歲的行為人來(lái)說(shuō)，其實(shí)施犯罪行為的可能性極小，而即使實(shí)施了刑法規(guī)范所禁止的行為，法官基于保護(hù)未成年人的政策考量，也很可能對(duì)其做出無(wú)罪處理。

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