張瑤

被稱為中國互聯(lián)網(wǎng)獨有創(chuàng)新商業(yè)模式的“打賞”，法律性質(zhì)如何界定，是否需要納稅？對這些法律問題的認(rèn)定尚待明確。

6月11日，蘋果公司在其開發(fā)者網(wǎng)站上更新《安全審核指南》。其中明確，應(yīng)用內(nèi)向原創(chuàng)作者的打賞屬于“應(yīng)用內(nèi)購買”（英文In-App Purchase，下稱IAP機制）。

由于該支付通道下的所有付款均需向蘋果公司分成30%，就何為打賞、硬件廠商能否對打賞分成等，引發(fā)了爭議。不論是2016年的網(wǎng)絡(luò)直播“風(fēng)口”，還是近年來屢被提起的“知識變現(xiàn)”潮流，網(wǎng)絡(luò)打賞都作為重要商業(yè)模式被頻繁提起。

在被稱為中國互聯(lián)網(wǎng)獨有的創(chuàng)新商業(yè)模式的同時，互聯(lián)網(wǎng)語境下，打賞也面臨著性質(zhì)上的種種不確定性。

中國式商業(yè)模式：“打賞”

在一個網(wǎng)絡(luò)直播間里，觀看約10分鐘后，用戶ltfy123按下屏幕下方的“贈送禮物”按鈕，系統(tǒng)提示需充值。充值成功后，ltfy123選擇向主播贈送一枚折合人民幣約7元的“鉆戒”。系統(tǒng)以虛擬動畫的形式在屏幕上顯示了這一贈送。

2016年移動直播風(fēng)口中，作為直播平臺的主要盈利模式，“網(wǎng)絡(luò)打賞”的金額紀(jì)錄屢被刷新。頭部網(wǎng)對四家主流直播平臺前1萬名主播的統(tǒng)計顯示，2016年，2名主播收入過千萬元，45%的主播收入在5萬-10萬元之間。

“打賞是沒法舍棄的，這是最成熟的商業(yè)模式。”2016年8月的“尋找中國創(chuàng)客”會議上，歡聚時代執(zhí)行副總裁、YY直播平臺聯(lián)合創(chuàng)始人董榮杰表示。

早在2013年，縱橫中文網(wǎng)上，就有一名書迷向網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作者的新書打賞折合約100萬元人民幣的紀(jì)錄。

“知識變現(xiàn)”是近年來打賞模式被廣泛應(yīng)用的另一場景。除了先充值再向主播或作者贈送虛擬禮物的形式外，許多內(nèi)容平臺推出的功能是，讀者可向作者直接打賞等值現(xiàn)金。

知乎、微博、微信等社交和內(nèi)容平臺都開通了對文章的相應(yīng)功能。

新浪微博于2014年對長微博“文章”開通了打賞功能。其發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2016年1月-9月，微博打賞交易額連續(xù)保持增長態(tài)勢，三季度打賞訂單量超過200萬筆。

內(nèi)容問答網(wǎng)站知乎的漫畫話題優(yōu)秀回答者lian告訴《財經(jīng)》記者，他開設(shè)的線上講座（知乎Live）需付費15元參與，但在互動過程中，仍有許多參與者會打賞幾元到幾十元不等的現(xiàn)金。盡管主講話題較為冷門，一場線上講座仍能獲得3000多元的現(xiàn)金，據(jù)他介紹，這一收入在該平臺十分普遍。

是否付費、付費多少均由打賞者決定，介于“高境界的免費”和“內(nèi)容付費”之間，網(wǎng)絡(luò)打賞被稱為中國式互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式創(chuàng)新。

中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍認(rèn)為，打賞模式下，用戶可表達對個別主播和作品的贊賞，被打賞者可以獲得著作權(quán)的補償，平臺則可通過打賞分成等方式有價值地經(jīng)營下去，是良性的商業(yè)和內(nèi)容傳播模式。

4月19日，由于長久未能與蘋果公司達成協(xié)議，iOS版微信關(guān)閉公眾號內(nèi)文章下的贊賞功能后，影響大批自媒體作者。艾媒咨詢的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，71.5%網(wǎng)民認(rèn)為蘋果公司對打賞收費30%不合理。艾媒咨詢告訴《財經(jīng)》記者，該數(shù)據(jù)樣本統(tǒng)計量約為6000人。

介于“高境界的免費”和“內(nèi)容付費”之間，網(wǎng)絡(luò)打賞被稱為中國式互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式創(chuàng)新。

而隨著網(wǎng)絡(luò)打賞數(shù)量和金額的不斷提高，也引發(fā)一些問題。

2015年天津港爆炸事故后，楊某先通過手機搜索了“微博打賞功能怎么設(shè)置”后，發(fā)布虛假微博文章稱其父親在爆炸中喪生，一夜之間獲得大量網(wǎng)民關(guān)注，收到近4000筆總金額為96576.44元人民幣的打賞，并在此后搜索了“新浪微博打賞如何提現(xiàn)”。因構(gòu)成詐騙罪，楊某被法院判處有期徒刑三年，緩刑三年。

2016年11月25日，作家羅爾發(fā)布于個人微信公眾號的《羅某笑，你給我站住》（下稱《站住》）一文中，描述了其女兒患白血病的經(jīng)歷，引發(fā)轟動，獲得約11萬人總計200萬余元贊賞金。此后羅爾經(jīng)濟實力和其用于治療女兒白血病的實際花銷遭到多次質(zhì)疑，幾經(jīng)反轉(zhuǎn)后，贊賞金被全部退還。

“朋友們后來分析，退還《站住》一文贊賞金，是我最愚蠢的沖動?！墩咀　芬晃谋緛硎钦５墓娞栁恼?，我一退，坐實了我的錯誤?！绷_爾撰文表示。

“一般情況下，主播或者作者獲得的打賞收益可理解為版權(quán)費用或者對著作權(quán)的補償”。朱巍說，不過羅爾獲得贊賞金遠(yuǎn)超其文章價值，不屬于版權(quán)費用，其行為屬于個人求助。

多起關(guān)于網(wǎng)絡(luò)打賞的糾紛背后，法律界對打賞的性質(zhì)看法不一。

何為打賞？

在蘋果公司對打賞要求抽成的事件中，打賞屬于贈與行為還是銷售行為，說法不一。

最為廣泛的觀點是，打賞屬于用戶間的贈與行為，因而蘋果公司將其列入“應(yīng)用內(nèi)購買”項目沒有依據(jù)。

北京志霖律師事務(wù)所副主任、中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員趙占領(lǐng)分析，從情形看，打賞主要分為兩種，即用戶閱讀文章后基于對內(nèi)容的肯定而給出的贈與;另一種則為作者通過內(nèi)容傳達出需要幫助的困難狀態(tài)，用戶基于此表達一種捐贈型的打賞。

趙占領(lǐng)認(rèn)為，以上打賞情形下，支付發(fā)生時間點均為閱讀完之后，也沒有購買行為所需要的對價;而且，銷售行為需要有銷售者并表達銷售意愿，但在打賞中，作者沒有表達銷售明確種類和價格的商品的意愿。因此，蘋果公司將贊賞列為應(yīng)用內(nèi)購買，與實際不符。蘋果公司不屬于贈與合同的任何一方，也沒有提供任何服務(wù)，所以沒有資格收取費用。

中國人民大學(xué)法學(xué)院助理教授熊丙萬則認(rèn)為，通過網(wǎng)絡(luò)平臺的打賞行為，無論是直播打賞和文章打賞，通常情況下并不是一種單向的施惠行為。相反，打賞者之所以打賞，通常是因為從被打賞者的表演活動或者文章思想上獲得了精神上的滿足感，獲得了現(xiàn)實的利益。

《合同法》第185條規(guī)定，“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同?！?/p>

熊丙萬表示，贈與合同的一個核心特征是“無償性”，即贈與人將自己的財產(chǎn)無償?shù)剞D(zhuǎn)讓給受贈人，是一種單向的施惠行為，而不是一種雙向的互利互惠行為。而網(wǎng)絡(luò)平臺打賞是一種雙向的互利互惠行為，在性質(zhì)上可以歸入“服務(wù)合同”。即被打賞者提供了表演服務(wù)或者思想啟發(fā)服務(wù)，打賞者向被打賞者支付服務(wù)價金。

作為對比，熊丙萬指出，很多針對重大疾病患者的捐贈眾籌平臺上的資金轉(zhuǎn)讓一般是贈與合同，因而適用《合同法》關(guān)于贈與的規(guī)則。

中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副院長、教授黎江虹也認(rèn)為，在微信公號打賞中，贊賞人提供有價值的文章作為對價，贊賞人與被贊賞人之間并非構(gòu)成單務(wù)法律關(guān)系，因此不符合贈與行為的構(gòu)成要件。

對于打賞的性質(zhì)之爭，導(dǎo)致的直接影響還包括，被打賞者獲得的收益是否需要納稅。

在羅爾事件中，盡管200萬余元贊賞金被悉數(shù)退還，但網(wǎng)絡(luò)語境下打賞迅速集聚的金額屢創(chuàng)紀(jì)錄，巨額贊賞金是否需要納稅的話題也再被提起。

現(xiàn)行《個人所得稅法》所列明的11種應(yīng)納個人所得稅的情形中，“贈與所得”并未明確被納入其中。因此，許多觀點認(rèn)為，一個自然人從另一自然人處取得的打賞收入，受贈人暫無納稅依據(jù)，不需要繳納個人所得稅。

但黎江虹認(rèn)為微信打賞不能被認(rèn)定為贈與關(guān)系，理由如上。不過，黎也表示對于微信打賞收入規(guī)模如何，是否具有現(xiàn)實可稅性，有待進一步的權(quán)威數(shù)據(jù)支撐。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟作為新生事物，稅收也應(yīng)保持一定的謙抑性，給予新生事物較大的寬容。因此，在當(dāng)前階段對打賞收入所得不予征稅有正當(dāng)性和必要性。

而就直播打賞而言，“打賞”這一商業(yè)模式下所產(chǎn)生的巨大利潤，和被打賞者所獲得的巨額收益，平臺被認(rèn)為需為主播代繳個人所得稅。

3月10日，北京市朝陽區(qū)地稅局曾披露，某直播平臺2016年支付給直播人員的收入高達3.9億元，但未按規(guī)定代扣代繳個人所得稅，今年最終補繳稅款6000多萬元?！斑@家企業(yè)自成立以來確認(rèn)的所有收入，均未包括支付給網(wǎng)絡(luò)主播的個人分成收入，也未給主播代扣代繳個人所得稅?！?/p>

某平臺主播“kry-jing”告訴《財經(jīng)》記者，其與直播平臺的分成約為7.5∶2.5，從未聽說過需要納稅，也未跟平臺就此溝通過。

除了對于網(wǎng)絡(luò)打賞所得是否應(yīng)納稅，應(yīng)屬于哪一種個人所得稅的爭議外，對于網(wǎng)絡(luò)打賞征稅的另一問題在于，平臺是否應(yīng)承擔(dān)代繳個人所得稅的義務(wù)。

一些說法認(rèn)為，平臺是否在打賞收入中獲得分成，可以成為其是否需要替被打賞者代繳個人所得稅的依據(jù)。

在黎江虹看來，若認(rèn)可打賞具有可稅性，則有必要將開通“打賞”功能的平臺作為代繳義務(wù)人。即使平臺稱僅為信息服務(wù)的提供者，不對打賞所得分成。一方面，《個人所得稅法》規(guī)定，扣繳義務(wù)人的確定并不以其從納稅義務(wù)人的收入中獲利為前提;另一方面，從民間披露數(shù)據(jù)來看打賞收入普遍不高，在目前稅收征管條件下稅收機關(guān)難以監(jiān)管該部分收入，若不實行代扣代繳，可能造成稅款流失。

騰訊公司發(fā)布的《微信公眾平臺贊賞功能使用協(xié)議》中曾聲明：“騰訊僅作為提供信息發(fā)布功能的中立平臺方，贊賞用戶應(yīng)依法繳納的各種稅費，由贊賞用戶自行繳納。”

目前，協(xié)議相關(guān)規(guī)定已增補“依照法律規(guī)定須由騰訊代扣代繳的，騰訊將予以代扣代繳。”

“如果平臺不代繳，個人根本不可能有主動納稅的自主性?！敝煳≌f。

打賞“抽成”的競爭法爭議

蘋果公司要求對iOS端下所有應(yīng)用“打賞”金額收取30%費用，有人擔(dān)憂，或?qū)σ源蛸p為主要商業(yè)模式的網(wǎng)絡(luò)直播平臺等帶來負(fù)面影響。而蘋果公司對打賞抽成的行為是否違法的問題，也屢被提起。

依據(jù)蘋果公司規(guī)則，如果開發(fā)者想提供用戶訂閱、游戲內(nèi)虛擬貨幣、會員內(nèi)容、完整版本等付費功能，均需通過IAP機制。同時，相關(guān)軟件不得以外部鏈接、按鈕等其他方式，引導(dǎo)消費者使用該通道以外的支付方式。

蘋果公司官網(wǎng)介紹，“理解Apple Pay（蘋果支付）和‘應(yīng)用內(nèi)購買之間的區(qū)別是非常重要的。Apple Pay用于銷售物理商品”，而“‘應(yīng)用內(nèi)購買只用于銷售虛擬物品”。

用戶在應(yīng)用內(nèi)購買虛擬物品時，只需通過輸入蘋果賬號驗證的方式，即可完成付款，無需跳轉(zhuǎn)至其他頁面。通過這種方式支付，蘋果公司會向APP開發(fā)者抽取30%的平臺傭金。而對于“APP以外的實物商品和服務(wù)”，則不得通過該機制，也即與30%費用無關(guān)。

許多直播平臺早已將打賞充值規(guī)則修改并納入IAP機制。映客直播回應(yīng)《財經(jīng)》記者稱，一開始就遵守蘋果公司規(guī)則，因此這一規(guī)則對其并無影響。

艾媒咨詢分析師劉杰豪稱，iOS端在直播畫面流暢度等用戶體驗方面，具有一定優(yōu)勢，所以相對于微信公眾號、知乎等文字類內(nèi)容收費平臺來講，直播平臺對iOS系統(tǒng)的依賴度更為明顯，這一點也是YY、映客等直播平臺服從蘋果收費條款的主要考慮因素。

不過，許多業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，蘋果公司針對應(yīng)用開發(fā)者的這一強制條款涉嫌“濫用市場支配地位”的壟斷，并呼吁相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)啟動對該行為的反壟斷調(diào)查。

要認(rèn)定蘋果公司濫用市場支配地位，首先須界定其相關(guān)市場，證明蘋果公司在相關(guān)市場上具有支配地位，并以明顯不合理高價等方式濫用這一地位。

一些觀點認(rèn)為，“相關(guān)市場”應(yīng)界定為“基于iOS應(yīng)用程序的分發(fā)市場”，而在這一市場，蘋果公司毋庸置疑占有絕對支配地位。

中國青年政治學(xué)院互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春并不同意該觀點。界定相關(guān)市場，需考慮產(chǎn)品的市場份額、可替代性、消費者的選擇可能性等?！叭绻麑⒁粋€產(chǎn)品界定為一個市場，那么所有企業(yè)都將不可避免地成為壟斷者?！彼f。

趙占領(lǐng)認(rèn)為，若進行反壟斷法意義上的相關(guān)市場界定，應(yīng)以移動智能終端市場為宜。

IDC中國季度手機跟蹤報告顯示，2016年蘋果手機在中國出貨量約為4490萬臺，市場份額為9.6%，排名第四。這一數(shù)據(jù)下，關(guān)于蘋果公司這一行為涉嫌壟斷的指責(zé)，或難以成立。

劉曉春表示，只有在有足夠的證據(jù)證明，其行為已延伸至可以通過市場支配地位控制支付行為，使得其他支付工具競爭者受到限制的情況下，方可討論其壟斷問題，否則需謹(jǐn)慎認(rèn)定。

關(guān)于蘋果與微信打賞“抽成”之爭的另一個法律指責(zé)是，蘋果公司強制將打賞行為列入IAP機制，對于應(yīng)用開發(fā)者來說屬于“附帶不合理的交易條件”或者“搭售”，涉嫌不正當(dāng)競爭。

《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定，經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

對此，趙占領(lǐng)分析，若蘋果公司通過將打賞功能納入IAP機制，來強化蘋果支付的核心地位，這種借助平臺強行搭售的行為，對于其他支付工具廠商來說，可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

劉曉春的看法是，蘋果公司這一將打賞行為列入IAP的條款，屬于格式條款，可以以合同法上的格式條款是否合理進行判定。格式合同不合理至一定程度，可能有搭售的不正當(dāng)競爭嫌疑。因此，如果蘋果公司規(guī)定，所有虛擬物品的支付通道，均必須通過Apple Pay（蘋果支付）進行，則可能構(gòu)成搭售。

目前，購買虛擬物品的IAP機制，在中國支持支付寶、銀聯(lián)等方式，不包括微信支付，并未強制僅能通過蘋果支付進行。

就打賞列入IAP的壟斷和不正當(dāng)競爭指責(zé)而言，劉曉春提醒說，競爭法僅保護競爭秩序，而非競爭者。特別是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，在各種創(chuàng)新商業(yè)模式層出不窮的前提下，競爭法層面的規(guī)制更需審慎。是否違背購買者的意愿，以及購買者是否有選擇權(quán)，是評價其行為的關(guān)鍵。

北京大學(xué)法學(xué)院教授、副院長薛軍亦認(rèn)為，蘋果公司與微信之間的行為，難言不正當(dāng)競爭?！胺傻哪康牟皇歉深A(yù)所有問題，自由競爭和技術(shù)迭代自會解決大部分問題?！?/p>

薛軍撰文指出，特別是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，對于不正當(dāng)競爭的司法認(rèn)定，法院應(yīng)遵守謙抑的原則，不應(yīng)在并不了解互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展趨勢和市場競爭態(tài)勢的情況下，被迫頻繁地就某種行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭進行定性。

艾媒咨詢的數(shù)據(jù)稱，27.3%的內(nèi)容生產(chǎn)者支持蘋果公司的打賞收費行為，認(rèn)為該行為“會幫助微信后臺打賞金額透明化”，59.8%的內(nèi)容生產(chǎn)者稱“無所謂，仍會繼續(xù)生產(chǎn)內(nèi)容給各付費平臺”。

不過，由于直播平臺上的打賞需先進行充值，許多蘋果手機用戶選擇了通過淘寶旗艦店等方式充值虛擬幣，網(wǎng)店的充值費用與安卓端手機價格相同。除了通過網(wǎng)店而非iOS端充值，kry-jing說，也有她的粉絲選擇購買一部安卓手機備用。