宋華琳

南開大學(xué)法學(xué)院教授

政府職能配置的合理化與法律化

宋華琳

南開大學(xué)法學(xué)院教授

應(yīng)以行政任務(wù)為導(dǎo)向，在政府職能配置中體現(xiàn)事務(wù)的“同質(zhì)性分工”原理。適當(dāng)考慮政府職能的綜合性，探索引入大部門體制的可能性，在相對(duì)專業(yè)的政府監(jiān)管領(lǐng)域，或應(yīng)更加強(qiáng)調(diào)政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)的專業(yè)化與獨(dú)立性。應(yīng)依法配置政府職能，并為在行政體系中調(diào)整政府職能留有法律空間，合理配置行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的職能，健全與完善改革政府職能的方略。

從公共管理學(xué)的角度，政府職能配置更多聚焦于“政府該管什么、不該管什么”的問題，涉及政府的職責(zé)與功能，涉及政府部門管什么、誰來管、怎么管等問題。（參見陳天祥等：《政府職能轉(zhuǎn)變研究——廣東經(jīng)驗(yàn)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，第1—2頁。）從行政法學(xué)的視角，政府職能配置更多關(guān)注行政主體管理特定行政事務(wù)的權(quán)力與義務(wù)，如何根據(jù)事務(wù)的類型來確定行政主體的權(quán)限，聚焦于政府組織內(nèi)部各部門、各層級(jí)之間的權(quán)限配置，關(guān)注如何將行政事務(wù)有秩序地分配給各個(gè)行政機(jī)關(guān)。（參見［日］鹽野宏：《行政組織法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第18頁。）

在我國，行政組織法制始終是行政法制建設(shè)中較為薄弱的環(huán)節(jié)，政府職能配置的合理化與法律化程度也相對(duì)較低，其體現(xiàn)為：第一，我國長期以來將對(duì)行政組織和政府職能加以規(guī)范的法律法規(guī)視為“內(nèi)部法”，或認(rèn)為“不是法”，忽略其法律屬性；（參見陳愛娥：《國家角色變遷下的行政組織法》，載《月旦法學(xué)教室》2002年第1期。）第二，缺少對(duì)政府職能的科學(xué)配置與合理定位，職能交叉、職能分工不清晰等現(xiàn)象客觀存在；第三，政府職能法律化程度較低，存在以“三定”方案（即關(guān)于機(jī)構(gòu)主要職責(zé)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制的方案。）界定政府職能，以規(guī)范性文件增設(shè)政府權(quán)力的現(xiàn)象。

為此，應(yīng)探索以行政任務(wù)為導(dǎo)向，配置政府職能；探索政府職能的分立與集中，探求政府職能的綜合性與專業(yè)化；對(duì)政府部門的內(nèi)部職能加以合理配置；并探求政府職能確定與依法行政原則的關(guān)系，探究法律對(duì)政府職能配置的調(diào)整密度，使政府職能配置逐步趨于合理化與法律化。

一、依法合理配置政府職能的意義

在我國，各級(jí)政府的管理體現(xiàn)了整體性治理和一體化行政的特征。例如根據(jù)《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第85條和第89條的規(guī)定，國務(wù)院是最高國家行政機(jī)關(guān)，“規(guī)定各部和各委員會(huì)的任務(wù)和職責(zé)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)各部和各委員會(huì)的工作”；根據(jù)《憲法》第108條的規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門的工作，有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)臎Q定。各級(jí)政府可以相對(duì)更權(quán)威的地位、更綜合的立場，來配置本級(jí)政府部門職能，對(duì)所屬各部門工作進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)，有效推動(dòng)政策的形成與實(shí)施。

但履行著紛繁復(fù)雜的行政職能的各級(jí)政府，并非“鐵板一塊”，而是由多部門松散結(jié)合起來的組織集合體。例如，《憲法》第107條第1款規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府“管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作”，即對(duì)應(yīng)了其所屬的若干政府部門。每個(gè)政府部門都在履行自己的職能，職能有來自法律法規(guī)的授權(quán)，也有來自“三定”方案的規(guī)定。

我國各級(jí)政府都組織復(fù)雜，其所屬部門多有著自己的歷史源流和組織文化，承擔(dān)著相應(yīng)的行政任務(wù)，具有相對(duì)獨(dú)立的組織架構(gòu)、信息搜集渠道、政策體系。每個(gè)部門都試圖圍繞自己的機(jī)構(gòu)名稱和主要職責(zé)，來捍衛(wèi)自己的核心職能，努力抵御其他機(jī)構(gòu)的入侵；并且努力在職能交叉、職能缺漏的空白地帶，擴(kuò)張和維護(hù)自己的權(quán)力，開拓自己的行政疆域。1［美］安東尼·唐斯：《官僚制內(nèi)幕》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第229頁。

“每一個(gè)大型組織都會(huì)與那些同它打交道的其他社會(huì)機(jī)構(gòu)產(chǎn)生或多或少的沖突?！?［美］安東尼·唐斯：《官僚制內(nèi)幕》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第230頁。例如，近年來，財(cái)政部同國家發(fā)展和改革委員會(huì)圍繞政府與社會(huì)資本合作（Public-Private Partnership,PPP）項(xiàng)目的主導(dǎo)權(quán)，展開了激烈的角逐，直至2016年7月7日國務(wù)院常務(wù)會(huì)議上，才“厘清了有關(guān)部門職責(zé)”，3《李克強(qiáng)主持召開國務(wù)院常務(wù)會(huì)議》（2016年7月7日），載http://www.gov.cn/guowuyuan/2016-07/08/content_ 5089 638.htm，2017年5月30日訪問。即由財(cái)政部主導(dǎo)公共服務(wù)領(lǐng)域的PPP工作，由國家發(fā)展和改革委員會(huì)主導(dǎo)傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的PPP工作。類似地，圍繞醫(yī)院藥師和執(zhí)業(yè)藥師的管理，國家衛(wèi)生與計(jì)劃生育委員會(huì)和國家食品藥品監(jiān)督管理總局存在分歧；圍繞醫(yī)療器械國家標(biāo)準(zhǔn)的制定權(quán)，國家食品藥品監(jiān)督管理總局與國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)之間存在博弈。政府職能的交叉、重復(fù)、疏漏與沖突，導(dǎo)致政府職能配置的“碎片化”，不利于行政以綜合化、整體化的方式進(jìn)行運(yùn)作，也增加了行政相對(duì)人的守法成本，且無法有效捍衛(wèi)公眾的福祉。

2014年中共十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中，指出要“依法全面履行政府職能”，完善行政組織法律制度，推進(jìn)機(jī)構(gòu)、職能、權(quán)限、程序、責(zé)任法定化。為此應(yīng)以行政任務(wù)為導(dǎo)向，結(jié)合公共管理、行政組織的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，結(jié)合行政組織法的原理，合理配置政府職能，設(shè)計(jì)行政組織，以適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展與變化，這是法治國家下對(duì)行政可問責(zé)性的要求，也兼顧了對(duì)民主正當(dāng)性和行政效率的考量。4Eberhard Schmidt-Aβmann：《行政法總論作為秩序理念——行政法體系建構(gòu)的基礎(chǔ)與任務(wù)》，林明鏘等譯，元照出版有限公司2009年版，第262頁。

二、以行政任務(wù)為導(dǎo)向配置政府職能

“行政任務(wù)”這一概念是大陸法系行政法學(xué)界所建構(gòu)的學(xué)理概念，它具有一定抽象性與模糊性，是對(duì)行政機(jī)關(guān)承擔(dān)權(quán)力和職責(zé)的一種抽象化描繪，是行政機(jī)關(guān)完成的國家任務(wù)，其任務(wù)往往來自法律法規(guī)的規(guī)定。5黃錦堂：《行政組織法論》，翰蘆圖書出版有限公司2005年版，第25頁。行政任務(wù)的發(fā)展與變遷，是國家發(fā)展的一部分，也與政府職能的配置密不可分。

在政府職能建構(gòu)的過程中，借鑒了私營或企業(yè)組織的原則，即統(tǒng)一指揮、科層制權(quán)威及勞動(dòng)分工。有學(xué)術(shù)論說認(rèn)為，整合行政體系中的不同政府職能和活動(dòng)，讓任務(wù)類似和工作關(guān)系緊密的群體組合在一起，有助于精簡和整合機(jī)構(gòu)，減少管轄權(quán)的沖突，提高政府效率，即“將不同部門中具有相同普遍功能的機(jī)構(gòu)整合在一起”。6［美］羅伯特·丹哈特：《公共組織理論》，項(xiàng)龍、劉俊生譯，華夏出版社2002年版，第62—63頁。與之類似，在2013年全國人大通過的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》中，提出：“減少部門職責(zé)交叉和分散。最大限度地整合分散在國務(wù)院不同部門相同或相似的職責(zé)，理順部門職責(zé)關(guān)系?！边@體現(xiàn)了行政組織事務(wù)分工的原理，防止由多個(gè)機(jī)關(guān)來重復(fù)處理相對(duì)人的一件事情，通俗的表述或許是體現(xiàn)了“一事進(jìn)一門”的精神。

但如何看待“相同或相似的職責(zé)”？如何進(jìn)行功能專業(yè)的分工？如何在政府職能配置中體現(xiàn)事務(wù)的“同質(zhì)性分工”？美國管理學(xué)家古利克（Gulick）曾提出，可以根據(jù)機(jī)構(gòu)所采用的主要工作程序、共同的業(yè)務(wù)相對(duì)人、服務(wù)對(duì)象的地理位置等，來確定部門的分工。7彭文賢：《組織原理》，三民書局1983年版，第64—65頁。但或許相對(duì)較為妥當(dāng)?shù)?，是根?jù)行政的目標(biāo)與任務(wù)，來設(shè)定行政組織的職能，這有助于統(tǒng)一事權(quán)、明確職責(zé)，減少協(xié)調(diào)成本。

或可結(jié)合相關(guān)組織規(guī)范和行為規(guī)范的規(guī)定，來確定某個(gè)行政組織的行政任務(wù)。在我國相當(dāng)多的實(shí)體行政法律中，第一章多為“總則”，常在第1條規(guī)定立法目的，并在相關(guān)條文中規(guī)定了行政部門的職責(zé)。結(jié)合立法目的與職責(zé)的規(guī)定，或能解讀出相應(yīng)行政任務(wù)所系。例如《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）第1條規(guī)定該法立法目的是“加強(qiáng)藥品監(jiān)督管理，保證藥品質(zhì)量，保障人體用藥安全，維護(hù)人民身體健康和用藥的合法權(quán)益”，而《藥品管理法》第5條則規(guī)定了各級(jí)藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的藥品監(jiān)督管理工作。從中可以推演出，藥品監(jiān)管部門負(fù)責(zé)藥品監(jiān)管工作，其任務(wù)在于保證藥品安全、有效和質(zhì)量可控。通過對(duì)行政任務(wù)的分析，可得出的相關(guān)結(jié)論包括，應(yīng)由藥品監(jiān)管部門負(fù)責(zé)包括醫(yī)院用藥安全在內(nèi)的藥品全生命周期監(jiān)管，而不應(yīng)由作為醫(yī)院管理者的衛(wèi)生行政部門，來進(jìn)行醫(yī)院用藥安全管理。

在確定各部門行政任務(wù)的基礎(chǔ)上，或可確立這樣的原理：首先，如能由一個(gè)部門承擔(dān)的職能，則不需由幾個(gè)部門共同承擔(dān)。例如，根據(jù)《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定，工商行政管理部門負(fù)責(zé)廣告監(jiān)督管理，那么對(duì)于煙草廣告、醫(yī)療廣告等具體領(lǐng)域的廣告，也應(yīng)由工商部門而非其他部門進(jìn)行監(jiān)管。其次，如確需多個(gè)部門共同管理的職能，應(yīng)明確牽頭部門和其他部門的主次責(zé)任，明確部門間的協(xié)調(diào)機(jī)制。8《中央和國家機(jī)關(guān)部門職責(zé)分工協(xié)調(diào)辦法》（中央編委2011年頒布），勒http://www.scopsr.gov.cn/bbyw/fzgz/fzck/201 309/t20130930_241554.html，2017年5月30日訪問。一般而言，牽頭部門應(yīng)是以承擔(dān)此項(xiàng)行政任務(wù)為主要職責(zé)的部門。例如，打擊生產(chǎn)銷售假藥部際聯(lián)席會(huì)議由食藥監(jiān)、工業(yè)和信息化、衛(wèi)生、海關(guān)、工商、郵政等12個(gè)部門組成，但牽頭單位仍為專司藥品監(jiān)管之責(zé)的國家食品藥品監(jiān)管總局。9《國務(wù)院關(guān)于同意調(diào)整打擊生產(chǎn)銷售假藥部際聯(lián)席會(huì)議制度的批復(fù)》（國函〔2014〕53號(hào)，2014年4月29日）。

三、理性審視政府職能的綜合性與專業(yè)性

政府部門職能的配置應(yīng)努力做到職能明確、分工合理、機(jī)構(gòu)精簡，這有利于提高行政效能。在我國，政府部門職能配置總體上還較為狹窄，缺乏總體性與全局性。在能源、交通運(yùn)輸、環(huán)境保護(hù)、互聯(lián)網(wǎng)、電信等領(lǐng)域或行業(yè)，經(jīng)常存在政府職能的交叉與重復(fù)。以能源監(jiān)管為例，目前國家能源局作為國家發(fā)展和改革委員會(huì)管理的國家局，負(fù)責(zé)推進(jìn)能源體制改革，負(fù)責(zé)核電管理，監(jiān)管電力市場運(yùn)行，但國家發(fā)改委對(duì)能源行業(yè)行使著重要管理權(quán)，國家安監(jiān)總局負(fù)責(zé)能源領(lǐng)域的常規(guī)安全生產(chǎn)，環(huán)境保護(hù)部負(fù)責(zé)能源環(huán)境與核電安全監(jiān)管。10參見文華維、陳儀方：《能源監(jiān)管體制何往：國家能源總局會(huì)是選項(xiàng)嗎？》，載“南方能源觀察”微信公眾號(hào)，2017年3月7日訪問。在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，也存在“水里和陸地的不是一個(gè)部門，一氧化碳和二氧化碳不是一個(gè)部門管”11冉冉：《中國地方環(huán)境政治：政策與執(zhí)行之間的距離》，中央編譯出版社2015年版，第58—59頁。的情形。這造成多個(gè)部門針對(duì)同一管理對(duì)象進(jìn)行不同角度的多重管理，加大了行政管理成本，降低了行政效率，使監(jiān)管交叉與監(jiān)管真空并存，增加了行政相對(duì)人負(fù)擔(dān)，乃至令行政相對(duì)人無所適從。12參見楊志云、殷培紅、和夏冰：《政府部門職責(zé)分工及交叉的公眾感知：基于環(huán)境管理領(lǐng)域的分析》，載《中國行政管理》2015年第6期。

在此背景下，可以適當(dāng)考慮政府職能的綜合性，在環(huán)境保護(hù)、能源、交通運(yùn)輸、文化、互聯(lián)網(wǎng)、司法行政等領(lǐng)域，探索引入大部門體制的可能性，借此將相近或相同的政府職能整合到同一個(gè)部門來行使，或?qū)⒙毮芟嘟?、業(yè)務(wù)相近的部門進(jìn)行合并，實(shí)現(xiàn)政府職能的整合和政府組織的結(jié)構(gòu)變革。13王佃利、呂俊平：《整體性政府與大部門體制:行政改革的理念辨析》，載《中國行政管理》2010年第1期。在2013年的國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革中，組建國家食品藥品監(jiān)督管理總局，整合生產(chǎn)、流通、消費(fèi)環(huán)節(jié)的食品安全監(jiān)管職責(zé)；組建國家新聞出版廣電總局，整合原國家新聞出版總署、國家廣播電影電視總局的職責(zé)，以推進(jìn)文化體制改革。這些都在某種程度上體現(xiàn)了大部門體制的思路，試圖變部門間協(xié)調(diào)為部門內(nèi)協(xié)調(diào)，減少部門主義的影響和部門之間的摩擦，克服職能交叉、多頭執(zhí)法。

在2014年發(fā)布的《中共十八屆四中全會(huì)決定》中，指出“根據(jù)不同層級(jí)政府的事權(quán)和職能，按照減少層次、整合隊(duì)伍、提高效率的原則”，合理配置執(zhí)法力量，大幅減少市縣兩級(jí)政府執(zhí)法隊(duì)伍，推進(jìn)綜合執(zhí)法。但應(yīng)理性對(duì)待綜合機(jī)構(gòu)的設(shè)置，如果大部門成了“超級(jí)大部”，內(nèi)部處室林立，超過了上級(jí)能對(duì)下級(jí)實(shí)施的管理幅度，則有可能造成管理的無效率。

以近年地方市場監(jiān)管綜合執(zhí)法改革為例，盡管多地以食品藥品監(jiān)管部門、工商行政管理部門、質(zhì)檢部門為基礎(chǔ)，組建了地方層面的市場監(jiān)管局，但食藥監(jiān)、工商、質(zhì)檢部門的法律制度、執(zhí)法程序、執(zhí)法風(fēng)格、組織文化各異，有的市場監(jiān)管局只是進(jìn)行了“物理整合”，而沒有使各部門發(fā)生真正的“化學(xué)反應(yīng)”。要把握政府職能的綜合性，則需實(shí)現(xiàn)大部門制改革的“形神兼?zhèn)洹?，逐步?shí)現(xiàn)法律制度、執(zhí)法程序的整合，執(zhí)法風(fēng)格和組織文化的融合。

由綜合機(jī)構(gòu)來履行更多的政府職能，也并非放之四海而皆準(zhǔn)的靈丹妙藥。例如，在相對(duì)專業(yè)的政府監(jiān)管領(lǐng)域，或應(yīng)更加強(qiáng)調(diào)政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)的專業(yè)化與獨(dú)立性。實(shí)踐中，如果將政府監(jiān)管職能配置給以宏觀調(diào)控、行業(yè)管理、產(chǎn)業(yè)發(fā)展為導(dǎo)向的傳統(tǒng)行政部門，這些部門往往重發(fā)展輕監(jiān)管，更習(xí)慣于行業(yè)管理與微觀管控，其部門利益常與監(jiān)管職能相違。例如，農(nóng)業(yè)部門更為關(guān)注農(nóng)業(yè)發(fā)展，而將農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全放在相對(duì)次要的地位；衛(wèi)生行政部門更為關(guān)注醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展，而將醫(yī)療服務(wù)監(jiān)管放在相對(duì)次要的地位。

在未來，應(yīng)盡量強(qiáng)化專門監(jiān)管機(jī)構(gòu)的專業(yè)性和獨(dú)立性，并從監(jiān)管基礎(chǔ)設(shè)施、監(jiān)管信息收集、監(jiān)督執(zhí)法、監(jiān)管風(fēng)格、監(jiān)管理念等方面，改進(jìn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的專業(yè)性。對(duì)于部門內(nèi)的監(jiān)管職能，如國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)內(nèi)的醫(yī)療服務(wù)監(jiān)管職能，農(nóng)業(yè)部內(nèi)的農(nóng)產(chǎn)品安全監(jiān)管職能，可考慮在部門內(nèi)設(shè)立相對(duì)具有獨(dú)立性和自主性的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，讓監(jiān)管職能與宏觀政策職能相對(duì)分離，這或有助于更好地實(shí)施監(jiān)管職能。

四、政府職能配置的法律化

（一）依法配置政府職能

在我國，政府職能的來源往往并非來自法律，而是來自規(guī)定機(jī)構(gòu)主要職責(zé)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制的“三定”方案。例如，國務(wù)院各部門定職能、定機(jī)構(gòu)、定編制的方案，往往由國務(wù)院部門或中央編制委員會(huì)辦公室（以下簡稱中編辦）擬定，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)，由國務(wù)院辦公廳以通知的形式發(fā)布。14馬英娟：《政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第230頁?！叭ā狈桨傅男纬?，往往是“自下而上式”的集體決策，部門匯聚了司局處室的意見，形成部門共識(shí)，然后去和上級(jí)部門進(jìn)行博弈?！叭ā狈桨赶鄬?duì)較多反映了部門的意愿，反映了行政體系內(nèi)部的縱橫捭闔，而相對(duì)較少考慮組織架構(gòu)和職能設(shè)置對(duì)市場和社會(huì)的影響，對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的影響。

正如中編辦原副主任顧家麒先生曾指出的，“三定”方案比起行政組織法來，屬性、效力都有很大差距。它“未經(jīng)嚴(yán)格的立法程序，成文匆忙。……體例、語言技術(shù)遠(yuǎn)不及法律推敲的細(xì)致入微，不嚴(yán)謹(jǐn)之處甚多”，而且只是“對(duì)職能、機(jī)構(gòu)編制的靜態(tài)描述，并不能概括行政組織活動(dòng)的全部內(nèi)容”。15顧家麒：《從機(jī)構(gòu)改革到行政體制改革的實(shí)踐與思考》，中國發(fā)展出版社1997年版，第277頁。而且“三定”方案的確定過程與立法機(jī)關(guān)的立法過程相分離，“三定”方案無論在表述上還是在范圍上，所確定的職能都和實(shí)體法律中明確規(guī)定的職能存在一定的錯(cuò)位或疏離，造成相應(yīng)機(jī)構(gòu)的職能權(quán)限處于不確定的狀態(tài)；政府職能以“三定”方案為依據(jù)，使政府職能的確定與變化缺乏民主正當(dāng)性，變成了行政體系內(nèi)的閉門作業(yè)。16周漢華：《確立我國電信管制邊界的幾個(gè)問題》，載周漢華：《政府監(jiān)管與行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第72頁。

因此，依法設(shè)置政府職能，特別是以法律來規(guī)定由哪個(gè)機(jī)關(guān)對(duì)哪項(xiàng)事務(wù)進(jìn)行管理，如何管理，即將特定的行政任務(wù)分配給特定的行政組織，賦予其相應(yīng)的事務(wù)管轄權(quán)意義重大。它有助于厘定不同行政組織的權(quán)限和責(zé)任，防止相互間出現(xiàn)權(quán)限爭議，并有助于更好地保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)益。當(dāng)法律無法順應(yīng)政府職能的變化和快速發(fā)展的社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)時(shí)，可以進(jìn)行框架立法，規(guī)定政府職能設(shè)置的原則與基本制度；對(duì)于能以法律條文規(guī)定的政府職能，盡量做出明確具體的規(guī)定；當(dāng)政府職能因現(xiàn)實(shí)發(fā)展而需做出調(diào)整時(shí)，努力建立快速有效的法律修改機(jī)制，盡量令法律與政府職能調(diào)整相同步。17周漢華：《確立我國電信管制邊界的幾個(gè)問題》，載周漢華：《政府監(jiān)管與行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第72頁。

依法設(shè)定政府部門職能，不能僅在法律的總則部分，以組織規(guī)范來概括性地規(guī)定政府部門職能；還應(yīng)在具體的分則條款中，設(shè)定政府依法履行職能的實(shí)體行為規(guī)范。例如，在2015年修改的《中華人民共和國食品安全法》中，不僅在該法第5條第2款規(guī)定，“國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門依照本法和國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)，對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督管理”，還在該法的諸多實(shí)體條文中，規(guī)定了食品藥品監(jiān)管部門對(duì)食品生產(chǎn)、食品經(jīng)營、標(biāo)簽、說明書和廣告等的監(jiān)管。

（二）在行政體系中調(diào)整政府職能的法律空間

政府職能涉及行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的部分，特別是有可能給行政相對(duì)人權(quán)益帶來侵害的部分，適于由法律來設(shè)定，這也是法律保留原則的體現(xiàn)。但行政組織的架構(gòu)與政府職能的設(shè)定，也需要一定的彈性和靈活性，并非需要徹底的法律主義。18［日］鹽野宏：《行政組織法》，楊建順譯，法律出版社2008年版，第9頁。有時(shí)會(huì)將政府職能的內(nèi)部分工視為政府的內(nèi)部事項(xiàng)，視為政府的組織形成權(quán)的一部分，政府可以通過行政體系內(nèi)的規(guī)范，對(duì)內(nèi)部職能加以調(diào)整和規(guī)范。在特定情形下，立法者只能做出原則性、框架性、準(zhǔn)則性的規(guī)定，以免過度壓縮了行政機(jī)關(guān)的作為空間。19黃錦堂：《行政組織法論》，翰蘆圖書出版有限公司2005年版，第79頁。在行政體系中對(duì)政府職能的調(diào)整，其法律規(guī)范的載體可以是行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件組成的金字塔型體系，通常下位規(guī)范具有將上位規(guī)范內(nèi)容加以細(xì)化的作用。

在政府職能的設(shè)定和調(diào)整過程中，行政體系具有一定的自主性。但行政機(jī)關(guān)不得在法外設(shè)定權(quán)力?！吨腥A人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第80條第2款規(guī)定，“沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)?！薄读⒎ǚā返?2條第6款規(guī)定，“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范?！薄吨泄彩藢盟闹腥珪?huì)決定》也指出，“行政機(jī)關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人或者其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定?！?/p>

（三）合理配置行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的職能

行政機(jī)關(guān)內(nèi)部可以進(jìn)一步細(xì)分為更小的構(gòu)成機(jī)構(gòu)，如司、局、處、室等，很少有特別的行政組織法對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的設(shè)置與分工加以導(dǎo)引。但內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的職能配置，也應(yīng)以對(duì)行政機(jī)關(guān)職能的充分調(diào)研和科學(xué)分解為基礎(chǔ)，并符合組織學(xué)的原理，符合合理的組織層次和管理幅度的要求，讓內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)有明確的目標(biāo)、職責(zé)和相適應(yīng)的工作負(fù)荷。20宋華琳：《行政機(jī)關(guān)》，載姜明安、余凌云主編：《行政法》，科學(xué)出版社2010年版，第124—125頁。

在我國的政府管理實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)的不同內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)之間，也存在“雞犬之聲相聞，老死不相往來”的現(xiàn)象，不同內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)之間的矛盾，有時(shí)候不亞于不同部門之間的矛盾。因此在配置內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)職能的過程中，應(yīng)盡量將同一性質(zhì)的事務(wù)分給一個(gè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，并針對(duì)跨子部門的行政事務(wù)，建立合作、協(xié)商和溝通的機(jī)制。

（四）健全與完善改革政府職能的方略

可以預(yù)計(jì)，在2018年，國務(wù)院將推出新一輪的機(jī)構(gòu)改革與政府職能方案，重組與整合政府職能，解決不同機(jī)構(gòu)存在重疊或相近職能的問題。改革政府職能的方式至少可以有以下三種途徑：

其一，取消某些行政組織，將政府職能交由事業(yè)單位、社會(huì)組織或企業(yè)來行使，或?qū)⑾鄳?yīng)政府職能并入其他行政組織，這可能帶來相應(yīng)職能移轉(zhuǎn)和人員安置等難題。

其二，建立某些新的行政組織，將兩個(gè)或多個(gè)已有的組織合并為一個(gè)新的組織，這有利于職能整合，但問題是如何修改相應(yīng)法律法規(guī)，實(shí)現(xiàn)職能整合的“化學(xué)反應(yīng)”而非“物理反應(yīng)”，如何讓新組織實(shí)現(xiàn)“1+1>2”的功用。疾風(fēng)驟雨式的改革，或許可以直面沉疴宿疾，但也可能帶來組織機(jī)構(gòu)的劇變，乃至引發(fā)組織的沖突與抵觸，甚至帶來事與愿違的效果。

其三，不建立新的行政組織，而是對(duì)現(xiàn)有不同組織間的政府職能予以適度調(diào)整和整合，例如，在2013年國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和政府職能轉(zhuǎn)變方案中，按照同一件事由一個(gè)部門負(fù)責(zé)的原則，整合房屋登記、林地登記、草原登記、土地登記的職責(zé)，整合城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)、城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)、新型農(nóng)村合作醫(yī)療的職責(zé)等，分別由一個(gè)部門承擔(dān)，即為實(shí)例。相對(duì)而言，第三種途徑帶來的震動(dòng)可能最小。溫和穩(wěn)健式的改革，側(cè)重于職能的調(diào)整，而非機(jī)構(gòu)的撤并，或能通過漸進(jìn)式變遷，實(shí)現(xiàn)收益的遞增。

在現(xiàn)實(shí)中，身處高校的學(xué)者，對(duì)于行政組織的職能配置與日常運(yùn)作，難以盡窺玄奧，也難以提出切中要矢的建議；政府部門內(nèi)的政策研究者，往往已經(jīng)有了先入為主的結(jié)論，再收集實(shí)證素材，形成其政府職能轉(zhuǎn)變與整合的建言，為自己的結(jié)論服務(wù)；而中國政府機(jī)構(gòu)的撤并、職能的整合，更多的還是行政體系內(nèi)的相互博弈，有正式的程序，也有非正式的規(guī)則，其透明度和公眾參與度甚低。中國行政組織的法制建設(shè)和學(xué)術(shù)研究，都可謂道阻且長。

在未來中國行政組織法制建設(shè)和政府職能改革的過程中，應(yīng)當(dāng)引入更多法治與民主的因素，依法設(shè)定行政組織法制框架，依法確定政府職能，并引入專家咨詢、公眾參與、合法性審查等制度，努力克服政府職能設(shè)定過程中爭權(quán)諉責(zé)的現(xiàn)象。努力實(shí)現(xiàn)立法與政府職能改革決策相銜接，使重大政府職能改革于法有據(jù)，讓立法能主動(dòng)適應(yīng)政府機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變的需要。

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