文 《法人》特約撰稿 陳鑫范 丁璐

自提式PPP特許權(quán)協(xié)議的風(fēng)險管控之難

文 《法人》特約撰稿 陳鑫范 丁璐

自提式PPP項目中一些典型的特許權(quán)協(xié)議，值得社會資本方關(guān)注，以便最大限度識別并管控風(fēng)險

有別于傳統(tǒng)應(yīng)標(biāo)式PPP，自提式PPP增加了社會資本主動參與的因素。應(yīng)標(biāo)式是在傳統(tǒng)的“政府規(guī)范——可行性研究——批準立項”結(jié)束后，政府發(fā)布公告，通過競爭性方式公開招選PPP項目特許經(jīng)營商，有意參與且符合資格條件的社會資本方可以報名參加投資競爭。所有參與投資競爭的社會資本方必須嚴格按照政府發(fā)布的投資人甄選文件（通常為招標(biāo)文件）中設(shè)定的交易結(jié)構(gòu)和核心邊界條件，在不對項目協(xié)議不可談判條款提出調(diào)整建議的前提下，提交技術(shù)方案、財務(wù)方案、管理方案和法律方案，通過各方案的綜合打分比較和后續(xù)談判獲得項目的特許經(jīng)營權(quán)。自提式又稱民間自提(Unsolicited Proposals)，根據(jù)世界銀行下屬的政府和社會資本基礎(chǔ)設(shè)施咨詢基金(Public Private Infrastructure Advisory Facility, PPIAF)專題報告，一般而言包括三種情形：沒有被邀請投標(biāo)的提議；可能不在政府預(yù)算或政策框架范圍內(nèi)；項目需求及目標(biāo)尚未被有效識別。

社會資本方采取自提式PPP項目發(fā)起方式主要出于以下幾點考慮：避免激烈的競爭過程，順利獲取項目；社會資本方擁有項目所需關(guān)鍵技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)；公開招標(biāo)的費用較大，對政府和社會資本方的經(jīng)濟性均較差；加快未納入規(guī)劃項目的開發(fā)速度。

自提式PPP項目的關(guān)鍵流程

經(jīng)國務(wù)院同意由六部委聯(lián)合發(fā)布、2015年6月1日正式施行的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱《辦法》）對PPP的定義、適用范圍、合作形式及期限都做了明確的規(guī)定?！掇k法》將特許經(jīng)營的范圍由過去的市政領(lǐng)域擴充至能源、水利、交通運輸、環(huán)境保護等?！掇k法》第5條對合作形式做了明確列舉加概括，并指明外包類、私有化類和不含運營的BT等其他更廣義的PPP模式不屬于《辦法》所規(guī)定的方式。在期限方面，《辦法》規(guī)定，應(yīng)根據(jù)行業(yè)特點、所提供公共產(chǎn)品或服務(wù)需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長不得超過30年。

如果進展順利，自提式PPP項目運作的關(guān)鍵流程大致如下：社會資本通過自提方式發(fā)起PPP項目——政府方通過VFM（Value For Money，物有所值論證）進行可行性論證——PPP項目立項——PPP模式選擇——雙方通過競爭性談判對交易結(jié)構(gòu)進行設(shè)計——準備談判文件（此時不含協(xié)議文本）——如有多家社會資本方，此時要進行方案比選（技術(shù)方案為主）——對邊界條件進行談判——起草協(xié)議及談判——項目協(xié)議草簽——設(shè)立項目公司——完成融資——正式簽署項目協(xié)議——項目建設(shè)——項目運營——合同終止。

在以上流程中，最為核心的就是特許權(quán)協(xié)議的正式簽署，社會資本方須給予極大的關(guān)注。然而，由于可以應(yīng)用的PPP模式行業(yè)領(lǐng)域廣泛，PPP模式眾多，項目自身情況亦千差萬別，客觀上無法直接套用PPP項目協(xié)議模板。

不過，“萬變不離其宗”，其中一些典型的特許權(quán)協(xié)議要點值得社會資本方關(guān)注，以便最大限度識別并管控風(fēng)險。

PPP特許權(quán)協(xié)議的性質(zhì)

在關(guān)注協(xié)議要點前，需要明確一個前提，那就是特許權(quán)協(xié)議到底是屬于行政合同還是民事合同。區(qū)分意義很大。如果將其界定為民事合同，雙方當(dāng)事人尤其是社會資本方可采用更為便利高效的司法救濟方式。由于我國行政訴訟僅對嚴格單一的具體行政行為合法性進行審查，對于合同違約缺乏有效的司法救濟渠道。但是，若界定為民事合同，民事訴訟將能為當(dāng)事人提供更完善的救濟。

行政合同說的主張者持有一較為有力理由在于特許權(quán)協(xié)議內(nèi)容中政府有權(quán)對項目運營進行監(jiān)督檢查，亦有權(quán)在公共利益需要時提前收回特許經(jīng)營權(quán)。另外，PPP項目指向的對象為公共產(chǎn)品或公共服務(wù)，這些都需要政府通過行政行為授予。此外，協(xié)議中政府往往還會給予項目運營者優(yōu)惠政策或承諾，如稅率降低、價格調(diào)整、可行性缺口補貼及競爭限制等，這些均需要政府具體行政行為予以配合。

然而，筆者卻堅持民事合同說。盡管政府對PPP項目享有監(jiān)督檢查權(quán)，但該監(jiān)管并不能想當(dāng)然地與行政行為中的監(jiān)管畫上等號，該監(jiān)督檢查權(quán)的行使不應(yīng)妨礙PPP項目正常運營。盡管PPP項目的實施須經(jīng)項目審批、PPP模式審批、具體方案的審批等一系列前置性審批程序，但這些前置程序僅關(guān)乎PPP特許權(quán)協(xié)議的成立及生效要件，并不能說明協(xié)議的本質(zhì)。

盡管PPP特許權(quán)協(xié)議的訂立及履行依賴于政府行為的配合，但究其實質(zhì)又獨立于行政監(jiān)管。此處可類比觀察國有建設(shè)用地使用權(quán)的有償出讓，一旦政府不能或不愿履行合同，導(dǎo)致相對方不能實現(xiàn)合同目的的，政府方應(yīng)給予相對方合理補償。盡管政府既是規(guī)則的制定方，又是合同的一方當(dāng)事人，但不能因此就得出PPP特許權(quán)協(xié)議是行政合同的結(jié)論。應(yīng)注意的是，行政權(quán)的行使是政府方履行合同義務(wù)的必要手段，并非目的。

PPP特許權(quán)協(xié)議中的風(fēng)險管控

特許權(quán)協(xié)議作為雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，是解決糾紛、分擔(dān)風(fēng)險的有效途徑，每一個條款中的細節(jié)都不容忽視。實踐中，除了采用標(biāo)準合同文本，雙方往往還會簽訂關(guān)鍵條款和補充條款，這是抵御風(fēng)險最為微妙之處，因而考驗著社會資本方的研究及談判水準。同時，有效的風(fēng)險化解和疏導(dǎo)離不開專業(yè)人士（包括但不限于法律、財稅）的指導(dǎo)和協(xié)助，一個規(guī)范有序合法的投資結(jié)構(gòu)、股權(quán)架構(gòu)、管理模式將會幫助社會資本方走得更遠、更穩(wěn)。

細化協(xié)議中的評估、收購條款

在政府根本違約導(dǎo)致特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議被提前解除的情況下，項目公司尚未收回投資，更無可能實現(xiàn)預(yù)期利益。在這種情況下，以BOT項目為例，政府一般會提出按照評估值無條件收購項目，但對于評估收購的啟動、方法、程序等細節(jié)卻極少約定，一旦發(fā)生爭議，對項目公司極為不利。不同的評估方法、評估程序?qū)?dǎo)致不同的評估結(jié)果，會對項目的評估值、政府的收購價產(chǎn)生巨大影響，也直接影響投資人的收益。

拒絕運營期的履約擔(dān)保

為從資金方面保證項目的順利實施，政府往往在項目建設(shè)期間要求項目公司提供履約擔(dān)保。但是項目建成后，政府的風(fēng)險已大大降低，尤其在項目進入運營期以后，主要進入政府履約環(huán)節(jié)。若政府此時仍然要求項目公司對運營期維護提供擔(dān)保，該擔(dān)保的合理性則有待商榷。由于投資人完全依靠項目運營收回投資成本以及實現(xiàn)合理利潤，其必然會保證項目設(shè)施的正常高效運轉(zhuǎn)，因此，根本沒有必要設(shè)置運營期履約擔(dān)保。若仍設(shè)置履約擔(dān)保，投資人所增加的財務(wù)成本會增加到總投資額中，增加資金壓力，造成資金閑置，對雙方均無益處。

限定承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任的條件

為保證工期，特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議一般都會約定項目公司逾期竣工的違約責(zé)任。對于逾期的，還會賦予政府單方解除權(quán)。但部分項目，如BOT項目建設(shè)周期長，整個建設(shè)工期可能受到項目變動、設(shè)計變更、政府未能依約完成征地拆遷、政府違約、資金不到位、項目公司拖欠工程款、設(shè)備缺陷、拒絕施工、不可抗力等各種因素的影響而發(fā)生變化。而一旦出現(xiàn)延誤交工或逾期竣工的情形，政府往往要求追究項目公司的違約責(zé)任，輕則主張逾期違約金，重則沒收履約保函，甚至單方終止合同，給項目公司帶來巨大經(jīng)濟壓力。另外，在建設(shè)工程實踐中，造成逾期竣工的原因往往比較復(fù)雜，往往是各項因素共同作用或連鎖反應(yīng)的結(jié)果，不能簡單歸咎于項目公司一方。故在訴訟或仲裁中，導(dǎo)致逾期竣工的原因常常成為雙方爭議的焦點。為有效避免紛爭，建議嚴格限定項目公司承擔(dān)逾期竣工責(zé)任的條件，明確約定項目公司僅對自身原因?qū)е碌墓て谘诱`負責(zé)。

確保收費權(quán)的實現(xiàn)

取得相關(guān)政府收費批文和物價主管部門核發(fā)的收費許可證，是項目公司行使收費權(quán)的前提條件，也是項目公司實現(xiàn)特許經(jīng)營權(quán)、收回投資并實現(xiàn)預(yù)期利益的核心關(guān)鍵。若由于政策變化或其他原因?qū)е马椖抗静荒馨雌谌〉庙椖渴召M許可證，則投資人將面臨完全不能收回投資的風(fēng)險，其長期的建設(shè)、高額的投資將付諸東流，對投資人極不公平。因此有必要在協(xié)議中設(shè)置政府的違約責(zé)任，來確保收費權(quán)的實現(xiàn)，防范并降低風(fēng)險。

明確保證金相關(guān)問題

項目公司必須在協(xié)議中明確約定保證金收取、保證內(nèi)容、返還條件、時間等內(nèi)容。特別是關(guān)于保證金的性質(zhì)問題，有些項目公司在合同中會約定保證金具有定金的性質(zhì)或約定特許人有權(quán)扣除全部保證金時，保證金可以適用定金罰則。一般而言，按照法律規(guī)定如保證金具有定金性質(zhì)對特許人往往不利。

約定靈活的退出機制

一個PPP項目可能長達幾十年，在協(xié)議中約定靈活合理的退出機制，有助于企業(yè)減少時間因素帶來的投資成本，進而有效轉(zhuǎn)移風(fēng)險。

重點完善爭端解決機制

在PPP項目初始階段就應(yīng)該根據(jù)項目具體需要引入對企業(yè)有利的爭端解決機制，以免將來陷入被動的局面。

時刻保持清醒的頭腦

不可盲目模仿在先的類似項目，從而忽視了本身項目的特征，低估了項目進展的難度。企業(yè)在進入項目前，必須充分進行調(diào)研了解，防范風(fēng)險的發(fā)生及擴大。

盡管以上內(nèi)容主要是從社會資本方談?wù)擄L(fēng)險管控，然而PPP項目的最終有效實施最離不開的還是政府實實在在地履行合同，即尊重契約精神。這恐怕也是社會資本方最大的心頭之慮。該種顧慮若能解除，社會資本方，尤其是非國字頭的企業(yè)才能最大限度地融入PPP項目的大潮中，PPP雷聲大雨點小的現(xiàn)狀方可改觀。