文 《法人》記者 趙青

馮小樹案背后的發(fā)審制變革

文 《法人》記者 趙青

發(fā)行審核機(jī)制如何既能從源頭上提高上市公司質(zhì)量，提升上市公司治理水平，又能有效防范可能產(chǎn)生的尋租空間，切斷利益輸送的鏈條，是發(fā)行制度改革要關(guān)注的主要問題

隨著金融反腐持續(xù)深入推進(jìn)，證監(jiān)領(lǐng)域也重拳出擊，頻頻對證券市場違法案件做出處罰。

近日，證監(jiān)會對外通報(bào)指出，前深圳證券交易所工作人員、股票發(fā)行審核委員會兼職委員馮小樹知法犯法，以他人名義在公司上市前突擊入股，上市后賣出股票獲取利益，證監(jiān)會決定沒收馮小樹違法所得2.48億元，并頂格處以2.51億元罰款。同時(shí)，對馮小樹采取終身市場禁入措施。

證監(jiān)會一則罰單，將證券市場灰色的發(fā)審腐敗再度撕開一角。現(xiàn)行的股票發(fā)審體系存在著一條巨大的IPO利益鏈和眾多尋租者。而這個(gè)潛規(guī)則，在行業(yè)內(nèi)已經(jīng)是可循的秘密。

發(fā)審亂象根源

公開信息顯示，現(xiàn)年52歲的馮小樹是浙江大學(xué)1987級管理工程碩士，曾任深交所發(fā)審監(jiān)管部副總監(jiān)、深交所上市推廣部副總監(jiān)和深交所中小板副總監(jiān)（副處級），2005年至2007年擔(dān)任中國證監(jiān)會第七屆和第八屆發(fā)審委兼職委員。

證監(jiān)會在行政處罰中表示，馮小樹以岳母彭萍嫦的名義入股深圳世方聯(lián)創(chuàng)業(yè)投資有限公司，進(jìn)而以深圳世方聯(lián)的名義持有、買賣“魚躍醫(yī)療”；以妻妹何玉梅的名義違法持有、買賣“三川股份”“寶萊特”。聯(lián)手薛榮年、江作良入股魚躍醫(yī)療獲利1.06億元，入股三川股份獲利金額3036.57萬元，入股寶萊特9265.29萬元，另有分紅退稅等收入，合計(jì)2.48億元。

事實(shí)上，在證券市場，像馮小樹這樣的違規(guī)行為，不是個(gè)例。在馮小樹之前，已有多位發(fā)審委委員落馬，包括溫京輝、鄧瑞祥、胡世輝等。

北京東衛(wèi)律師事務(wù)所執(zhí)行主任張世國在接受《法人》記者采訪時(shí)表示，對于中國資本市場的發(fā)審制度，應(yīng)該辯證的分析和看待。發(fā)審制度是具有中國資本市場特色的制度，這一制度在過去相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，為企業(yè)的IPO和中國資本市場的規(guī)范起到了“看門人”的作用，必須予以正面肯定。

“不可否認(rèn)，發(fā)審制度確實(shí)存在一些問題，如當(dāng)前暴露出來的發(fā)審委員馮小樹案件，以及之前的三個(gè)委員溫京輝、鄧瑞祥、胡世輝案件。這一系列案件的發(fā)生，值得我們?nèi)ド羁谭此及l(fā)審制度，以便于找出其中的漏洞，并且去彌補(bǔ)它。但我們不能因噎廢食，就此否認(rèn)發(fā)審制度的價(jià)值和作用?！?張世國說道。

他指出，證監(jiān)會也認(rèn)識到發(fā)審委本身存在的一些問題，在不斷強(qiáng)化監(jiān)管政策的同時(shí)，按照依法行政、公開透明、集體決策、分工制衡的要求，也做了一些變革和探索，主要如規(guī)范和公開IPO的審核工作流程、提高工作的透明度、接受社會監(jiān)督、規(guī)范發(fā)行程序等。

隨著中國資本市場的市場化程度的不斷提高，現(xiàn)有的發(fā)審制度并不能滿足眾多企業(yè)的IPO需求。在此情況下，國家層面正在研究新股發(fā)行體制改革，并適時(shí)推出注冊制。目前來看，在“注冊制”到來之前的一段時(shí)間內(nèi)，發(fā)審制度還將繼續(xù)發(fā)揮積極的作用。相信隨著資本市場各項(xiàng)配套措施的逐漸健全、法治環(huán)境的日益完善，現(xiàn)行的發(fā)審制度會逐步退出歷史舞臺。

北京國楓律師事務(wù)所律師劉雅靜在接受《法人》記者采訪時(shí)亦認(rèn)為，IPO對于公司發(fā)展具有極大的促進(jìn)作用，因此企業(yè)都希望能夠通過IPO提升公司競爭力，在本行業(yè)內(nèi)站穩(wěn)腳跟。IPO過程中涉及對于企業(yè)發(fā)行條件的具體判斷，這些條件無法全部用法律法規(guī)進(jìn)行細(xì)化，很多實(shí)質(zhì)判斷需要發(fā)審委員針對個(gè)案情況進(jìn)行單一判斷，對于新興行業(yè)更是如此，發(fā)審委員需要一定的自由裁量權(quán)，這是腐敗產(chǎn)生的根源。

上市公司是否擔(dān)責(zé)

這些年，上市公司信息披露不規(guī)范甚至弄虛作假的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，讓投資者遭受很多損失。面對弄虛作假，目前的監(jiān)管多是警告或輕微罰款，既沒有勒令退市的斷然措施，也沒有從股權(quán)流通上對主要責(zé)任人給予嚴(yán)厲限制。

對此，著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家宋清輝在接受《法人》記者采訪時(shí)表示，當(dāng)前，A股最大的問題不是牛市熊市而是內(nèi)幕消息和利益輸送。馮小樹案件中利益輸送很明顯。因此，除了問責(zé)馮小樹，上市公司亦難辭其咎，一定要承擔(dān)起法律責(zé)任。

張世國分析說，在馮小樹等發(fā)審委官員涉及的內(nèi)幕交易和賄賂案件中，發(fā)審委員只是“硬幣”的一面，除了對他們問責(zé)甚至移送司法機(jī)關(guān)處理，還應(yīng)關(guān)注“硬幣”的另一面，即上市公司。

針對新股發(fā)行環(huán)節(jié)所涉及的違法違規(guī)行為，證監(jiān)會一般會給予行政處罰，涉嫌刑事犯罪的，應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)處理。

首先是行政責(zé)任，如對上市公司及其高管采取罰款、市場禁入、公開譴責(zé)、責(zé)令退市等行政處罰措施。據(jù)了解，上市過程中的違法違規(guī)行為，表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣。以發(fā)行人財(cái)務(wù)造假為例，違規(guī)手法從設(shè)立空殼公司、通過資金循環(huán)虛構(gòu)交易等傳統(tǒng)手法，開始向跨期調(diào)節(jié)收入和利潤、虛假沖抵應(yīng)收賬款等更加隱蔽的方式演化。不同行業(yè)、不同商業(yè)模式的涉案企業(yè)，財(cái)務(wù)舞弊手法也呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。

其次是刑事責(zé)任，主要涉及幾個(gè)罪名，如內(nèi)幕交易、行賄、欺詐發(fā)行股票債券等違法犯罪。在嚴(yán)懲違規(guī)違法者的同時(shí)，對于發(fā)審環(huán)節(jié)出現(xiàn)“問題”的上市公司，應(yīng)該責(zé)令其退市，在刑事法意義上，上市公司屬于“毒樹之果”，其存在仍具有刑事違法性。

新股發(fā)行規(guī)則亟待完善

發(fā)行審核機(jī)制如何既能從源頭上提高上市公司質(zhì)量，提升上市公司治理水平，又能有效防范可能產(chǎn)生的尋租空間，切斷利益輸送的鏈條，是發(fā)行制度改革應(yīng)該關(guān)注的主要問題。

“發(fā)審制度歷經(jīng)多次改革，但滿意度有限，唯有廢除發(fā)審制度才是最好的改革?！彼吻遢x對《法人》記者表示，在退市制度日益完善的大環(huán)境下，推進(jìn)發(fā)審制度改革的大旗都指向了注冊制，唯有大力推行注冊制，A股才有望完全市場化，類似的金融腐敗才可能被最終杜絕。取消發(fā)審委是必然趨勢，也是市場改革的必經(jīng)階段。

在劉雅婧看來，沒有約束和監(jiān)督的權(quán)力，一定會滋生腐敗。她談到，“應(yīng)盡快建立一套發(fā)行核準(zhǔn)與事后監(jiān)督的約束機(jī)制?！辟Y本市場的制度安排應(yīng)該逐步從“政府主導(dǎo)型”向“市場主導(dǎo)型”方向轉(zhuǎn)變，增強(qiáng)市場約束機(jī)制提高市場運(yùn)作的透明度，將定價(jià)過程更多地交由市場參與主體決定。由于中國資本市場是一個(gè)“新興加轉(zhuǎn)軌”的市場，完善相關(guān)法律法規(guī)體系對推動市場的法制化、規(guī)范化尤為重要。另外，還需要更多的細(xì)則和規(guī)范性文件進(jìn)一步理順資本市場的法律關(guān)系、健全資本市場運(yùn)行機(jī)制。

張世國建議，推進(jìn)發(fā)審制度改革，根據(jù)不同參與主體的不同定位，要做不同的努力。

首先，頂層設(shè)計(jì)方面，要轉(zhuǎn)變發(fā)行審核的理念和要求，強(qiáng)化“以信息披露為中心”的審核方針。證監(jiān)會在《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)新股發(fā)行體制改革的意見》中就明確提出：發(fā)行監(jiān)管部門和發(fā)審委依法審核發(fā)行申請文件和信息披露內(nèi)容的合法合規(guī)性，不對發(fā)行人的盈利能力和投資價(jià)值做出判斷。

其次，制定相應(yīng)的配套制度，做好制度協(xié)同和相互銜接。任何一項(xiàng)制度的制定和完善都不是孤立的，發(fā)審制度決不是單兵作戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)為此制定一系列的配套制度，確保發(fā)審制度的完善和有效運(yùn)行。同時(shí)，加大和完善處罰力度，該行政處罰的行政處罰，該追究刑事責(zé)任的移交司法處理。

再次，各方主體要各歸其位、各盡其責(zé)，確保并將發(fā)行審核的功能提前分解，細(xì)化責(zé)任，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而逐步弱化發(fā)審的作用。

“發(fā)審制度的改革和完善，尚需時(shí)日，須要深化頂層設(shè)計(jì)，并為注冊制的實(shí)質(zhì)性推進(jìn)掃清障礙，最終目的還是為注冊制的真正到來做準(zhǔn)備和鋪墊。讓真正的好企業(yè)、誠信企業(yè)脫穎而出，讓壞企業(yè)、失信企業(yè)寸步難行， 真正實(shí)現(xiàn)資本市場為實(shí)體經(jīng)濟(jì)服務(wù)的功能?！睆埵绹f道。