文 《法人》特約撰稿 周征

跨國并購如何應(yīng)對境外審批

文 《法人》特約撰稿 周征

在很多國家和地區(qū)，對由國有資本控制的企業(yè)有特殊的一些限制和和歧視。企業(yè)若在跨國并購時(shí)積極主動(dòng)地和有關(guān)監(jiān)管當(dāng)局進(jìn)行溝通和采取變通調(diào)整方案，獲批的情況可能會(huì)有很大不同

近年來中國企業(yè)在國際并購市場上無疑是活躍的，在金融危機(jī)前的2004—2007年，中國每年對外并購金額均在百億美元以下；2008年后，對外并購金額一直高速增長。據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2016年我國境內(nèi)投資者全年共對全球164個(gè)國家和地區(qū)的7961家境外企業(yè)進(jìn)行了非金融類直接投資，累計(jì)實(shí)現(xiàn)投資11299.2億元人民幣（折合1701.1億美元，同比增長44.1%）。據(jù)國資委主任肖亞慶2017年5月在中央企業(yè)參與“一帶一路”共建情況發(fā)布會(huì)上的介紹， “十二五”以來，中央企業(yè)在“走出去”過程中的年均投資增長15%，中央企業(yè)境外投資額約占中國非金融類對外直接投資總額的70%。

在交易規(guī)模和影響力不斷擴(kuò)大的同時(shí)，中國企業(yè)的海外并購活動(dòng)也面臨著越來越大的境外審批風(fēng)險(xiǎn)，如2012年美國總統(tǒng)奧巴馬以可能危害美國國家安全為理由，曾否決三一重工在美國的關(guān)聯(lián)企業(yè)——Ralls公司對美風(fēng)電項(xiàng)目投資案； 2016年8月澳大利亞財(cái)政部以國家安全為由叫停了中國國家電網(wǎng)對Ausgrid 75億美元的收購。

跨國并購導(dǎo)致外國投資者進(jìn)入相關(guān)市場，會(huì)引發(fā)東道國政府對于市場競爭秩序、敏感行業(yè)乃至本國國家安全的擔(dān)憂。因此，一般而言，反壟斷審查與國家安全審查已經(jīng)成為中國企業(yè)海外并購必須慎重評估和遵守的法律程序。對國有企業(yè)來說還有一個(gè)國有控股的特殊審查問題，能否合理應(yīng)對這些審查，已經(jīng)成為決定中國企業(yè)對外投資成敗的關(guān)鍵因素。熟悉、遵從東道國的相關(guān)外資進(jìn)入監(jiān)管要求，并且相應(yīng)地選擇和調(diào)整具體的投資商業(yè)安排，是中國企業(yè)順利完成跨境并購、規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)所必須從事的工作。筆者常年在航油集團(tuán)法律部負(fù)責(zé)海外投資并購工作，愿結(jié)合自己的一些思考和體會(huì)，就海外并購常見的境外審批審查做一個(gè)梳理、分析和研判，希望對未來中國企業(yè)走出去能有所助益。

國家安全層面的審查

對于國家安全層面的審查，筆者主要從兩部分來闡述。

國家安全審查立法

外國投資可以創(chuàng)造就業(yè)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮，甚至幫助解決被并購企業(yè)乃至一國政府面臨的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，不過隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，外資并購的廣度和深度都逐漸擴(kuò)大，開始涉足一些關(guān)系東道國國計(jì)民生和國防安全等領(lǐng)域，為了降低外資并購在國家安全方面的負(fù)面影響，各個(gè)國家建立了外資并購安全審查制度。其中，最早建立國家安全審查制度的國家是美國。

美國對于外資并購對其國家安全的關(guān)注始于20世紀(jì)70年代，當(dāng)時(shí)大量的外資涌入美國，尤其是80年代開始日本企業(yè)大肆在美國并購企業(yè)。為了避免給美國國家安全帶來風(fēng)險(xiǎn)，美國國會(huì)通過了《1988年奧姆尼巴斯貿(mào)易與競爭法》第5021節(jié)（《埃克森—佛羅里奧修正案），初步建立了美國的外資并購國家安全審查制度。隨后，其他國家也紛紛效仿美國通過立法建立了相應(yīng)的審查制度。中國也于2011年接連發(fā)布自己的外資并購安全審查制度。

國家安全審查對并購交易的影響

可見，國家安全審查已經(jīng)成為世界主要經(jīng)濟(jì)體一項(xiàng)通行的外資并購審查制度，在中國企業(yè)海外并購中，國家安全審查會(huì)帶來什么樣的困難和障礙？是否難以逾越？我們以美國為例來看一看。

美國在國家安全審查領(lǐng)域走在前列，形成了以《埃克森—佛羅里奧修正案》為代表的一整套國家安全審查制度。外國投資委員會(huì)（CFIUS）對于外資的國家安全審查是有選擇性的，被審查的外資項(xiàng)目必須符合兩個(gè)條件，第一是外資項(xiàng)目必須是有可能導(dǎo)致一家美國企業(yè)受控于任何外國人的交易；第二是外資并購項(xiàng)目必須涉及“國家安全”。而“國家安全”的含義又具有很大的彈性，也在不斷地變化，1988年法案主要是針對對于美國國防需要至關(guān)重要的產(chǎn)品、服務(wù)和技術(shù)的外資并購項(xiàng)目，2007年法案則將涉及美國關(guān)鍵的基礎(chǔ)設(shè)施、核心技術(shù)的外資并購項(xiàng)目和涉及外國政府直接或者間接參與的外資并購項(xiàng)目都包括在審查范圍內(nèi)。

自1988年起，總統(tǒng)或CFIUS在超過2000個(gè)案件中僅正式否決了少數(shù)幾個(gè)交易 ，在少數(shù)（僅占很小比例）案件中，交易雙方撤回了交易，將交易重組以滿足 CFIUS的要求 。歷史上只在兩起案例中，美國總統(tǒng)正式發(fā)出了阻止交易完成的命令 。其中一起是，2012年美國總統(tǒng)奧巴馬以可能危害美國國家安全為理由，否決三一重工在美國的關(guān)聯(lián)企業(yè)——羅爾斯（Ralls）公司對美風(fēng)電項(xiàng)目投資案。而這個(gè)總統(tǒng)令最后被判“違憲”。2015年11月4日，美國政府和三一集團(tuán)達(dá)成了全面和解，外國投資委員會(huì)并歡迎羅爾斯公司和三一集團(tuán)就未來更多的在美交易和投資項(xiàng)目向其提出申報(bào)。

實(shí)際上，CFIUS更傾向于對交易施加緩解措施或設(shè)定附加條件，而不是向總統(tǒng)建議阻止某項(xiàng)交易。航油集團(tuán)2008年收購美國一家航油供應(yīng)公司控制權(quán)的項(xiàng)目在2009年元月順利獲得美國外國投資委員會(huì)（CFIUS）批準(zhǔn)。

反壟斷層面的審查

對于反壟斷層面的審查，筆者也主要從兩部分來闡述。

反壟斷審查的意義及“效果主義”原則

控制企業(yè)并購法律是反壟斷法的一部分，其目的是防止經(jīng)濟(jì)力量過分集中于大企業(yè)或大集團(tuán)。因?yàn)檫@些企業(yè)或集團(tuán)有可能利用壟斷的支配地位或經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位，對自由競爭產(chǎn)生不利影響，并最終損害消費(fèi)者的利益。

隨著WTO的建立，經(jīng)濟(jì)全球化的提出，國界約束力將不斷減弱，國際競爭亦將越來越激烈，跨國并購和強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合特別盛行。東道國出于維護(hù)國內(nèi)的競爭秩序等理所應(yīng)當(dāng)要對符合條件的外資并購進(jìn)行反壟斷審查，但應(yīng)當(dāng)注意的是對于并購交易的管轄，已經(jīng)從過去的“屬地原則”逐漸過渡到“效果主義”， 即一項(xiàng)交易即使沒有發(fā)生在某一國領(lǐng)域內(nèi)，但是可能對該國的競爭產(chǎn)生影響，則該國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也可以對該項(xiàng)交易進(jìn)行管轄，“效果主義”給跨境并購的監(jiān)管帶來了重大影響。歐盟、美國等主要司法轄區(qū)的反壟斷規(guī)定也都根據(jù)“效果主義”行使域外管轄的權(quán)力。因此，一項(xiàng)重大的跨境交易往往要向全球范圍內(nèi)的不同司法轄區(qū)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行申報(bào)。

2010年在吉利并購沃爾沃中，吉利在中國、美國、歐盟、巴西、加拿大、俄羅斯、南非、烏克蘭和土耳其共八個(gè)國家或地區(qū)進(jìn)行了反壟斷申報(bào)。

反壟斷審查對交易的影響

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于并購交易進(jìn)行評估之后，存在三種可能：禁止、附條件批準(zhǔn)或批準(zhǔn)。對附條件批準(zhǔn)的情況來說，其中附加的條件或者義務(wù)被稱為救濟(jì)措施，目的是修正交易，消除可能產(chǎn)生的反競爭效果。在實(shí)際交易中批準(zhǔn)和附條件批準(zhǔn)占絕大多數(shù)，下面以?？松兔梨诠竞喜⒑椭袊鴼v史上最大的海外并購中國化工集團(tuán)公司收購先正達(dá)這種行業(yè)巨頭間的合并為例來說明。

1998年12月1日美國最大的石油公司埃克森公司和位居其次的美孚公司在紐約宣布達(dá)成合并協(xié)議，成立規(guī)模超過英荷殼牌公司的世界上最大的石油公司。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對這一交易進(jìn)行了長達(dá)11個(gè)月的反壟斷審查。

在1999年11月30日，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)最終批準(zhǔn)了?？松凸竞兔梨谑凸竞喜ⅲ瑮l件是兩家公司必須賣掉部分產(chǎn)業(yè)以防止在局部地區(qū)形成壟斷，從而損害消費(fèi)者的利益。根據(jù)雙方最后達(dá)成的協(xié)議，新公司將賣掉15%的加油站，還將賣掉在加利福尼亞州的一座煉油廠以及其他一些產(chǎn)業(yè)。

2016年開始的中國史上最大的海外并購——中國化工集團(tuán)公司擬以430億美元收購瑞士農(nóng)藥巨頭先正達(dá)的交易，2017年4月也已分別通過美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)、歐盟貿(mào)易委員會(huì)批準(zhǔn)。前提是中國化工和先正達(dá)同意剝離部分農(nóng)藥業(yè)務(wù)，且剝離資產(chǎn)須在交割后六個(gè)月完成出售。

國有全資或控股企業(yè)的特殊投資限制

尤尼科是美國第九大石油公司，2005年4月4日，美國第二大石油公司雪佛龍德士古公司宣布以現(xiàn)金加股票折合180億美元的報(bào)價(jià)收購尤尼科。6月10日，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)批準(zhǔn)了雙方的約束性收購協(xié)議，排除了反壟斷風(fēng)險(xiǎn)。6月23日中國海洋石油有限公司（以下簡稱“中海油”）宣布以185億美元現(xiàn)金競購尤尼科。

這個(gè)財(cái)大氣粗的橫刀奪愛之舉當(dāng)然遭到雪佛龍的不滿和反擊。很多政界人士也主動(dòng)站出來反對。雪佛龍副董事長在《紐約時(shí)報(bào)》發(fā)文稱雪佛龍與中海油進(jìn)行的絕非商業(yè)競爭，而是與中國政府在競爭，這是不公平的。27日，眾議院能源和貿(mào)易委員會(huì)主席以及該委員會(huì)能源和空氣質(zhì)量分會(huì)主席共同致函總統(tǒng)和美國外國投資委員會(huì)（CFIUS），呼吁阻止這一“以任何標(biāo)準(zhǔn)看來都是錯(cuò)誤”的交易。

2013年航油集團(tuán)下屬的香港公司和承遠(yuǎn)公司組成聯(lián)合投標(biāo)體參與在香港機(jī)場加注商的競標(biāo)，后發(fā)現(xiàn)一個(gè)很大的問題，即香港機(jī)場管理局（以下簡稱“香港機(jī)管局”）的招標(biāo)文件中要求，如投標(biāo)主體的股權(quán)49%以上被一國政府所直接或間接持有，則要獲得香港機(jī)管局的書面批準(zhǔn)才有資格參與競標(biāo)。而香港公司和承遠(yuǎn)公司合計(jì)國有持股比例超過了49%。對此，集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)高度重視，讓法律部撰寫了《關(guān)于投標(biāo)主體股權(quán)結(jié)構(gòu)的說明函》，提交給香港機(jī)管局。在函中我們說明雖然聯(lián)合投標(biāo)的兩家公司中國有持股比例超過了49%，但實(shí)際上兩家公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)本身都是多元的，代表不同的利益主體的訴求。香港公司的直接股東新加坡公司還是一家上市的公眾公司，中國航油集團(tuán)公司和深圳機(jī)場集團(tuán)公司也是兩個(gè)完全不同的市場和利益主體。因此，作為聯(lián)合體投標(biāo)的兩家公司在治理結(jié)構(gòu)等方面的機(jī)制都是健全的、市場化的，不存在被任何一方股東單獨(dú)控制的可能。說明函并就我們的供油能力、經(jīng)驗(yàn)、資源等優(yōu)勢進(jìn)行了介紹。在此基礎(chǔ)上，經(jīng)和香港機(jī)管局溝通確認(rèn)，又引進(jìn)了兩家在香港注冊的私人公司參股投標(biāo)公司，以符合對投標(biāo)主體控制權(quán)的形式要求，最終在香港機(jī)場成功中標(biāo)。

由以上兩個(gè)實(shí)例可以看出，在很多國家和地區(qū)對由國有資本控制的企業(yè)有特殊的一些限制和歧視。例如，從2011年開始，歐盟委員會(huì)在審查并購案交易時(shí)，將屬于中國政府，尤其是國資委的企業(yè)視為同一集團(tuán)下的一致行動(dòng)人。但是很多情況下，如果我們積極主動(dòng)地和有關(guān)監(jiān)管當(dāng)局進(jìn)行溝通和采取變通調(diào)整方案，獲批的情況可能會(huì)有很大不同。

應(yīng)對境外審批審查的建議

總結(jié)以上并購中可能遇到的各項(xiàng)境外審批，建議做好以下幾點(diǎn)工作：

首先，充分了解有關(guān)國家和地區(qū)的外資并購監(jiān)管要求，避免掛一漏萬。

其次，正確評估該項(xiàng)審批對交易可能產(chǎn)生的影響，比如對國家安全審查、反壟斷審查以及國有控股企業(yè)的特殊限制都要全面、恰如其分的評估審批對交易可能的影響，不能“躑躅不前”，也不能“視若無物”。

再次，與有關(guān)監(jiān)管當(dāng)局積極做好正式和非正式的溝通，爭取監(jiān)管方對交易影響的理解和對并購交易的認(rèn)可。