邵棟豪

(重慶工商大學(xué) 重慶廉政研究中心，重慶 400067)

受賄罪量刑失衡問題實(shí)證研究

邵棟豪

(重慶工商大學(xué) 重慶廉政研究中心，重慶 400067)

從司法實(shí)踐看，受賄罪量刑存在嚴(yán)重失衡現(xiàn)象，造成這一狀況的原因既有潛規(guī)則盛行的因素，又有錯(cuò)誤司法的原因。同時(shí)，現(xiàn)行法律和司法解釋本身存在的缺陷與不足是導(dǎo)致量刑失衡的制度性要素。革除受賄罪量刑失衡的弊端，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋限制法官在量刑中的自由裁量權(quán)、確立同種數(shù)罪并罰的處罰原則和將數(shù)額、情節(jié)(非量刑情節(jié))作為量刑的基礎(chǔ)這三方面上取得突破。

受賄罪；量刑失衡；潛規(guī)則；自由裁量權(quán)；反腐敗

十八大以來，黨中央堅(jiān)持“老虎”“蒼蠅”一起打和依法反腐的基本方針，取得顯著成效，但在依法反腐，尤其是在對(duì)腐敗分子的量刑方面，卻存在諸多弊端，造成了嚴(yán)重的罪刑失衡。本文以十八大后被查處且判刑的省部級(jí)及十個(gè)有代表性的省部級(jí)以下領(lǐng)導(dǎo)干部的量刑情況為樣本，分析兩類標(biāo)本各自及相互之間量刑失衡的實(shí)際并做相應(yīng)的研究探討，以期為受賄罪量刑失衡問題的糾正有所裨益。

一、受賄罪量刑失衡問題的數(shù)據(jù)及分析

(一)量刑失衡情況的分類考察

1.十八大后被查處的省部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部量刑情況

表1 十八大后被查處的省部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部量刑情況

續(xù)表序號(hào)姓名數(shù)額(萬元)自首/立功/坦白等處罰受賄罪主刑他罪及主刑數(shù)罪并罰16蔣潔敏1403自首、全部退繳、認(rèn)罪悔罪法定從輕12年巨額財(cái)產(chǎn)來源不明1476萬處5年、國(guó)有公司人員濫用職權(quán)處5年16年17楊剛1379坦白、全部退繳法定和酌定從輕12年18譚棲偉1143坦白、全部退繳法定從輕12年19李崇禧1109坦白、全部退繳、認(rèn)罪悔罪法定和酌定從輕12年20陳安眾810坦白、全部追繳法定和酌定從輕12年21陳柏槐28312年濫用職權(quán)罪處8年17年22陽寶華1356坦白、全部追繳或退繳法定從輕11年23祝作利854坦白、全部退繳法定從輕11年

表2 被查處的省部級(jí)以下部分領(lǐng)導(dǎo)干部量刑情況

(二)受賄罪量刑的三大潛規(guī)則

1.部分退繳難以酌定從輕處罰

司法實(shí)踐中，存在著退繳和追繳不分的現(xiàn)象，盡管《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《量刑指導(dǎo)意見》)在措辭上將退繳和追繳均用退繳一詞統(tǒng)轄，但通過處罰幅度對(duì)退繳的主動(dòng)程度做了調(diào)整，事實(shí)上認(rèn)定了退繳和追繳的區(qū)別，但在判決書或裁判文書中，盡管也存在退繳和追繳的語詞差異，但鮮與刑罰處罰掛鉤。尤其在退繳與酌定從輕處罰的關(guān)系上，《量刑指導(dǎo)意見》第8條規(guī)定，“對(duì)于退繳、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退繳、退賠行為對(duì)損害結(jié)果所能彌補(bǔ)的程度，退繳、退賠的數(shù)額及主動(dòng)程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下?！痹撘?guī)定包含三層含義，第一，是否酌定從輕處罰取決于犯罪性質(zhì)、損失填補(bǔ)程度、退繳數(shù)額和主動(dòng)程度四種情節(jié)；第二，既可以酌定從輕也可以酌定不從輕，不是應(yīng)當(dāng)性要求；第三，酌定從輕處罰的幅度為基準(zhǔn)刑的30%以下。其中，第一層含義中的犯罪性質(zhì)、損失填補(bǔ)程度、退繳數(shù)額和主動(dòng)程度是酌定從輕處罰需要考量的四大要素，損失填補(bǔ)程度和退繳數(shù)額是對(duì)酌定量刑情節(jié)在數(shù)額上的要求，毋庸諱言，損失填補(bǔ)程度和退繳數(shù)額越大，酌定從輕處罰的可能性及幅度也應(yīng)越大；主動(dòng)性越強(qiáng)、配合退繳越積極，酌定從輕處罰的可能性及幅度也應(yīng)越大。遺憾的是，從上述裁判來看，部分退繳者不管多么積極主動(dòng)，一般均難以被從輕處罰，謝歐生受賄案、孫杰受賄案、冀文林受賄案、沈培平受賄案、譚棲偉受賄案等均是如此，*根據(jù)中國(guó)裁判文書網(wǎng)及其他權(quán)威機(jī)關(guān)公布的裁判結(jié)果，謝歐生、孫杰均因自首而獲減輕處罰，冀文林因自首、立功而分別獲得從輕和減輕處罰，沈培平因重大立功而獲從輕處罰，譚棲偉因坦白而獲從輕處罰。在上述案件中，如果行為人有自首、立功等法定從輕或減輕處罰情節(jié)，裁判會(huì)考慮相應(yīng)處罰，但如果僅有部分退繳，不管多么積極主動(dòng)，則這一酌定情節(jié)不會(huì)在量刑中有所考慮和體現(xiàn)。這顯然與《量刑指導(dǎo)意見》的精神相悖。

2.自首一般減輕處罰

這主要體現(xiàn)在表二列舉的對(duì)省部級(jí)以下官員的量刑中，這種量刑模式嚴(yán)格執(zhí)行了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即凡是受賄數(shù)額在十萬元以上的，首先確立十年的基準(zhǔn)刑，在此基礎(chǔ)上根據(jù)行為人的具體情節(jié)(如自首、立功、坦白、認(rèn)罪悔罪和退繳等)進(jìn)行刑罰裁量。但量刑中的具體操作時(shí)，只要有自首存在，一概減輕處罰，從輕處罰不再適用。這種近乎一概減輕處罰的做法并不具有合理性，盡管刑法第67條規(guī)定對(duì)自首的犯罪分子“可以從輕或者減輕處罰”，也同時(shí)規(guī)定了“犯罪較輕的，可以免除處罰”。 但這種針對(duì)自首的從輕、減輕和免除處罰并不具有隨意性，依據(jù)法律解釋原理，從立法“犯罪較輕的，可以免除處罰”之規(guī)定看，從輕、減輕或者免除處罰量刑情節(jié)的采用，是以犯罪行為本身的性質(zhì)為評(píng)價(jià)對(duì)象的，鑒于此，對(duì)行為人從輕還是減輕處罰應(yīng)當(dāng)以犯罪行為本身輕重為基礎(chǔ)，而表2所列舉的對(duì)省部級(jí)以下官員之自首情節(jié)的刑罰裁量均為減輕處罰，且減輕幅度較大，如周順明等。但因自首被減輕處罰的官員中，不乏犯罪行為本身較重的案例，如周順明、孫杰等。這種遇到自首便減輕處罰的做法還會(huì)產(chǎn)生其他兩個(gè)不利后果，一是如何適用從輕情節(jié)？是否從輕情節(jié)成了虛置條款？二是會(huì)擠壓立功的存在空間，因?yàn)樽允缀土⒐Υ嬖趯舆M(jìn)關(guān)系，作為行為人而言，首先應(yīng)當(dāng)就自己的犯罪事實(shí)徹底如實(shí)供述，在此基礎(chǔ)上推己及人，將自己所知曉的他人犯罪事實(shí)檢舉揭發(fā)。盡管實(shí)踐中存在對(duì)自己的罪行只供述一部分甚至少部分，而主要檢舉揭發(fā)他人犯罪事實(shí)的案件，但從立法精神而言，是不被允許的。

3.量刑回避十四年的刑期

從上列圖表可以看出，在刑罰裁量中，司法判決均回避了14年的有期徒刑刑期，這在表1被查處的省部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部的量刑中表現(xiàn)得尤為突出，迄今為止被判刑的23名省部級(jí)官員的量刑中，均達(dá)到數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)，因而對(duì)應(yīng)的法定刑均在十年以上，其中有21名被判處十年以上十五年以下的有期徒刑，不可思議的是，在該量刑幅度內(nèi)，具體刑罰有15年、13年、12年和11年，而卻無一人被判處14年有期徒刑，其中的緣由不得而知。上述案件的審理法院均是中級(jí)人民法院，總體而言，法官素質(zhì)相對(duì)較高，審判經(jīng)驗(yàn)相對(duì)豐富，即便如此，14年的刑量卻沒有在任何一份判決書中出現(xiàn)。上述21名被判處有期徒刑的被告，作為曾經(jīng)的省部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部，在被查處和審判的當(dāng)時(shí)均在全國(guó)產(chǎn)生一定影響，相應(yīng)的審理法院也是慎而又慎，但裁判結(jié)果中不見14年的現(xiàn)象卻讓人難以理解，期待法官和法院在未來的判后說理中能夠給予解釋?！胺傻脑瓌t——規(guī)則和原理，本身并不足以預(yù)示和解釋案件是怎樣判決的。法官和陪審團(tuán)通常是根據(jù)他們的個(gè)人信念和情感來斷案的，只是在實(shí)際上已經(jīng)這樣斷案之后才到書面的法律中尋找合法理由。”[1]

(三)導(dǎo)致量刑失衡的三大錯(cuò)誤

1.從輕處罰與處刑無期、有期十五年的沖突

依據(jù)刑法第62條的規(guī)定，從輕處罰是指犯罪分子具有刑法規(guī)定的從輕處罰情節(jié)，應(yīng)在法定刑限度內(nèi)判處刑罰，這里的法定刑限度內(nèi)是指行為對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，因而當(dāng)犯罪分子具有從輕處罰的情節(jié)時(shí)，便應(yīng)當(dāng)在相對(duì)應(yīng)的法定刑限度內(nèi)選擇較輕的刑罰。依據(jù)刑法第63條的規(guī)定，減輕處罰是指犯罪分子具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，應(yīng)在法定刑以下判處刑罰；若刑法規(guī)定了數(shù)個(gè)量刑幅度，則應(yīng)在行為對(duì)應(yīng)的量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)處刑。依據(jù)刑法第67條第3款的規(guī)定，當(dāng)犯罪嫌疑人不具有一般自首和余罪自首的情節(jié)，但能如實(shí)供述自己的罪行的，可從輕處罰。對(duì)于此處所提到的“罪行”，兩個(gè)司法解釋均對(duì)其進(jìn)行了限定，一是1998年最高法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，當(dāng)已被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握或判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；若如實(shí)供述的同種罪行較重，一般應(yīng)從輕處罰。二是2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第二條的規(guī)定，若辦案機(jī)關(guān)掌握部分犯罪事實(shí)，而犯罪分子交代了其他同種犯罪事實(shí)可以酌定從輕處罰；若辦案機(jī)關(guān)僅掌握小部分犯罪事實(shí)，犯罪分子交代大部分未被掌握的同種犯罪事實(shí)的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰。從上述規(guī)定可以看出，對(duì)于如實(shí)供述同種犯罪的坦白，在處罰上，應(yīng)根據(jù)供述案件的性質(zhì)及輕重決定酌定從輕處罰還是一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰。實(shí)踐中，不少司法裁判對(duì)自首、立功和坦白及法定從輕、酌定從輕和減輕等理解錯(cuò)誤。如在劉鐵男案中劉鐵男交代了大部分未被掌握的受賄犯罪事實(shí)，不屬于自首和立功，只能屬于坦白，屬于一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰的情形，卻又被判處無期徒刑。無期徒刑是絕對(duì)確定的法定刑，不存在較重的無期徒刑和較輕的無期徒刑之分，因而在認(rèn)定自首并依法從輕處罰的情況下，無期徒刑的裁判不僅與法理相違背，也與法律規(guī)定相違背。同理，在王永春、郭永祥、郭有明、李東生、廖少華、倪發(fā)科、季建業(yè)和李達(dá)球等受賄案中，所有犯罪人均被認(rèn)定為自首、立功或坦白情節(jié)，而且均被依法從輕處罰，但卻均被處以15年有期徒刑，顯然是量刑錯(cuò)誤。從輕處罰的15年根據(jù)何在？肯定不是來自無期徒刑，因?yàn)槿绻麃碜詿o期徒刑，則一定是減輕處罰，而所有8個(gè)案件的行為人均未被減輕處罰，那從輕處罰的15年到底來自哪里？答案只有一個(gè)：量刑錯(cuò)誤。

一句話，在無期徒刑這一絕對(duì)確定的法定刑條件下，不存在從輕處罰的情形；在行為對(duì)應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)，從輕處罰絕對(duì)不應(yīng)被裁定為頂格處罰。因而，裁判中認(rèn)定行為人具有從輕處罰情節(jié)卻又處以無期徒刑或單罪條件下又處以15年有期徒刑均是錯(cuò)誤的判決。

2.犯罪數(shù)額(或其他特別嚴(yán)重情節(jié))被過分淡化、量刑情節(jié)被過分強(qiáng)調(diào)

在郭永祥案中，受賄4 346萬，有坦白和全部追繳的量刑情節(jié)，法院裁量對(duì)其依法從輕處罰和酌定從輕處罰，判處有期徒刑15年；而季建業(yè)受賄1 132萬，具有坦白和全部退繳的量刑情節(jié)，法院裁量對(duì)其依法從輕處罰和酌定從輕處罰，判處有期徒刑15年。上述兩案中，郭永祥的犯罪數(shù)額幾乎是季建業(yè)的4倍，量刑情節(jié)也基本相同，不同之處在于郭永祥的贓款是被追繳而季建業(yè)是主動(dòng)退繳，因而季建業(yè)的悔罪態(tài)度更好，但兩人均被處以頂格15年的法定刑。顯然，這違背了刑罰應(yīng)以犯罪行為為基礎(chǔ)，兼及量刑情節(jié)的基本原理，將量刑情節(jié)作為主導(dǎo)量刑的要素,同樣的情形也體現(xiàn)在姚木根和許杰的量刑中。

3.對(duì)量刑情節(jié)與處罰的關(guān)系理解錯(cuò)誤

減輕處罰與從輕處罰的界限并不明顯，沈培平案中，重大立功后“在接受審查之前有毀滅罪證的行為，且受賄贓款、贓物未全部退繳，因此對(duì)其重大立功表現(xiàn)，依法不予減輕處罰，但可從輕處罰”，重大立功后毀滅罪證可以互相抵消嗎？按照刑法第68條的規(guī)定，成立重大立功的，“可以減輕或者免除處罰”， 換言之，從輕處罰不是重大立功這一量刑情節(jié)的刑罰裁量依據(jù)，不難看出，若使法官真正理解我國(guó)刑法第三條罪刑法定原則所蘊(yùn)含的法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰的基本思想，不僅有很長(zhǎng)的路要走，而且會(huì)走得相當(dāng)艱難。審理上述案件的法院均為中級(jí)法院，承擔(dān)著大量疑難復(fù)雜案件的審理工作，法官的審判經(jīng)驗(yàn)較為豐富；對(duì)刑事法官而言，自首、立功、坦白、退繳和認(rèn)罪悔罪，法定從輕、酌定從輕、減輕和免除處罰都是在審判實(shí)踐中經(jīng)常接觸并適用的內(nèi)容，對(duì)如此耳熟能詳?shù)囊?guī)定的把握尚且如此，對(duì)其他有關(guān)罪刑規(guī)范內(nèi)容的掌握就更不好預(yù)估和評(píng)價(jià)了。

二、現(xiàn)行法律、司法解釋對(duì)量刑失衡規(guī)制乏力

《刑法修正案(九)》對(duì)受賄罪的入罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修正，將原來的具體數(shù)額修正為抽象數(shù)額或情節(jié)，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《貪污賄賂案件解釋》)對(duì)抽象數(shù)額和情節(jié)進(jìn)行了具體化。其中，有代表性的變動(dòng)之一是將數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)提升為300萬元，但這種單純數(shù)額的變動(dòng)根本無法解決問題，將會(huì)造成新的量刑失衡，因?yàn)闊o論數(shù)額如何提升，若制約瓶頸不能突破，量刑失衡便會(huì)一直存在。目前調(diào)整罪刑失衡的做法是最高人民法院通過發(fā)布司法解釋強(qiáng)行推動(dòng)，如最高人民法院《關(guān)于重大貪污受賄犯罪案件量刑意見》(2016年)關(guān)于“貪污、受賄數(shù)額不滿二千萬元，一般判處十五年以下、十年以上有期徒刑”“貪污、受賄數(shù)額在二千萬元以上不滿一億元的，一般判處無期徒刑”和“貪污、受賄數(shù)額一億元以上的，一般判處死刑緩期二年執(zhí)行”的規(guī)定。事實(shí)上，該做法只能使得各級(jí)法院法官越來越依賴于這種以固定數(shù)額為基礎(chǔ)的規(guī)范性文件，不僅法官的自由裁量權(quán)被限制過死，而且通過立法方式制造出新的量刑失衡類型，與司法解釋的初衷已漸行漸遠(yuǎn)。

三、改進(jìn)思路

(一)通過司法解釋限制法官在量刑中的自由裁量權(quán)

原本期待《刑法修正案(九)》能對(duì)“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的情形相對(duì)應(yīng)的法定刑進(jìn)行立法上的細(xì)化和剝離，遺憾的是，新法仍然沿用原法“打包”的規(guī)定，即“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑……或者死刑”。事實(shí)上，這種將有期徒刑、無期徒刑甚至死刑雜糅到同種行為不法和結(jié)果不法對(duì)應(yīng)的法定刑中的立法并不科學(xué)，這種做法不僅使得法官的自由裁量權(quán)過大而難以控制，而且違背了不同刑種應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定的刑法原理，盡管我國(guó)立法中不乏這樣的立法例，但確是立法不成熟的表現(xiàn)。根據(jù)我國(guó)法律解釋的實(shí)踐，在立法存在缺陷的情況下，可以通過司法解釋進(jìn)行矯正，但遺憾的是，司法解釋也鮮有對(duì)同一條款中的行為不法和結(jié)果不法對(duì)應(yīng)的不同刑種進(jìn)行解釋和明確化的先例，相反，司法解釋在這一問題上錯(cuò)誤明顯，如最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(2014)》第(六)類盜竊罪第一條第(3)項(xiàng)“達(dá)到數(shù)額特別巨大起點(diǎn)或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)”的規(guī)定便是錯(cuò)誤的典型，依據(jù)刑法第264條“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的規(guī)定，達(dá)到數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，其基準(zhǔn)刑的確定既有可能是十年也有可能是無期，最終的確定要視數(shù)額特別巨大或其他特別嚴(yán)重情節(jié)的程度，但《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(2014)》將其基準(zhǔn)刑確定為“十年至十二年有期徒刑”，換言之，無期徒刑只能在上述10～12年的基準(zhǔn)刑基礎(chǔ)上確定，但司法解釋忽略了有期徒刑和無期徒刑分屬于不同刑種這一關(guān)鍵要素，當(dāng)基準(zhǔn)刑被確定為12年時(shí)，無論如何也不可能再通過數(shù)額累加到無期徒刑，而且無期徒刑不可能作為有期徒刑的結(jié)果加重犯而存在。筆者建議，司法解釋應(yīng)當(dāng)通過數(shù)額和情節(jié)對(duì)有期徒刑、無期徒刑和死刑(死刑緩期兩年執(zhí)行和死刑立即執(zhí)行)制定大體適用標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)把過大的自由裁量權(quán)留給法官。

(二)確立同種數(shù)罪并罰的處罰原則

《刑法修正案(八)》將數(shù)罪并罰的總和刑期從20年延長(zhǎng)為25年，以期緩解無期徒刑與20年之間的巨大空檔。就修法的初衷而言，立法者期待通過延長(zhǎng)數(shù)罪并罰的期間達(dá)到量刑均衡的目的，這不僅包括異種數(shù)罪還應(yīng)包括同種數(shù)罪。但由于我國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐長(zhǎng)期以來堅(jiān)持同種數(shù)罪不并罰的量刑原則，因而這一修正對(duì)同種數(shù)罪的并罰并無影響，這顯然不利于同種數(shù)罪的量刑均衡。筆者的基本觀點(diǎn)是，判決前一人犯數(shù)罪的應(yīng)當(dāng)并罰，無論從刑法的本體還是從刑事政策的角度都是如此。從刑法本體看，犯罪的成立是以行為不法為基礎(chǔ)，在特定情況下兼及結(jié)果不法，這里的行為不法是以被獨(dú)立評(píng)價(jià)的行為對(duì)應(yīng)的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)的，當(dāng)構(gòu)成要件所要求的要素齊備，則相應(yīng)的罪名成立。因而當(dāng)存在數(shù)個(gè)同種罪名時(shí)，一定存在數(shù)個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件，也一定存在數(shù)個(gè)獨(dú)立的行為，數(shù)個(gè)行為之間并無牽連、競(jìng)合等關(guān)系。由于我國(guó)刑法對(duì)死刑和無期徒刑采取限制加重原則，而對(duì)有期徒刑和拘役等采用并加原則，因而從刑法立法的本意講，“對(duì)于同種數(shù)罪，也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持‘一罪一刑’的原則，亦即，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰?！盵2]

從刑事政策看，當(dāng)異種罪名數(shù)罪并罰時(shí)，在有期徒刑的架構(gòu)內(nèi)，犯罪人的刑期遠(yuǎn)大于同種數(shù)罪不并罰時(shí)數(shù)額累加后被判處的刑罰，而被并罰的數(shù)罪中不少存在輕罪。如安徽省原副省長(zhǎng)倪發(fā)科案中，行為人構(gòu)成受賄罪和巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，犯罪數(shù)額分別是1 296萬和578萬，處刑分別是15年和4年，由于是異種數(shù)罪，決定執(zhí)行17年。假設(shè)行為人只構(gòu)成受賄罪，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的犯罪數(shù)額全部轉(zhuǎn)變?yōu)槭苜V罪的犯罪數(shù)額，則根據(jù)目前受賄犯罪的量刑情況可知，行為人的處刑仍為15年。相對(duì)于受賄罪，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪為輕罪，但在上述假設(shè)中，因同種犯罪不并罰而導(dǎo)致的量刑失衡問題的嚴(yán)重性可見一斑。在同種犯罪不并罰的條件下，在有期徒刑限度內(nèi)，由于15年是制高點(diǎn)，因而難以實(shí)現(xiàn)量刑均衡，應(yīng)當(dāng)充分利用25年的數(shù)罪并罰跨度，縮小與無期徒刑之間的巨大空檔，真正實(shí)現(xiàn)量刑均衡。

(三)應(yīng)將數(shù)額和其他情節(jié)作為量刑的基礎(chǔ)

這里的其他情節(jié)是指作為構(gòu)成要件的犯罪情節(jié)以及法定刑升格的加重情節(jié)，而不是立功、自首、坦白等量刑情節(jié)，拋開犯罪情節(jié)而只關(guān)注量刑情節(jié)，無疑使刑罰裁量只關(guān)注事后行為人認(rèn)罪悔罪情節(jié)，而忽視行為對(duì)法益的威脅或危害程度，是一種本末倒置的做法，在上述兩圖表中所列對(duì)行為人的處罰過分關(guān)注或僅關(guān)注量刑情節(jié)而忽略甚至不顧犯罪情節(jié)的做法，是造成量刑失衡的重要根源。

受賄罪入罪構(gòu)成要件的“其他較重情節(jié)”仍是一定意義上的數(shù)額犯，并非單純拋開數(shù)額的情節(jié)，因?yàn)闊o論入罪還是加重形態(tài)，其中的“其他較重”“其他嚴(yán)重情節(jié)”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”均要與數(shù)額結(jié)合方能成立，而情節(jié)則包括多次索賄，為他人謀取不正當(dāng)利益致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失以及為他人謀取職務(wù)提拔和調(diào)整。但不管數(shù)額還是情節(jié)，均是定罪和量刑的基礎(chǔ)性要素，是伴隨行為和結(jié)果的行為不法和結(jié)果不法，刑罰裁量中的基準(zhǔn)刑正是以行為不法和結(jié)果不法為基礎(chǔ)而確立。至于自首、立功、坦白、退繳和認(rèn)罪悔罪等，則是與行為不法和結(jié)果不法沒有關(guān)系的事后情節(jié)，因而必須在依據(jù)行為不法和結(jié)果不法所確立的基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)上進(jìn)行相應(yīng)裁量，如果沒有減輕和免除處罰情節(jié)，則針對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)整力度不會(huì)太大。鑒于此，罔顧犯罪數(shù)額的巨大差異而過分注重罪后情節(jié)，并在事實(shí)上將罪后情節(jié)作為確定刑罰的基礎(chǔ)，是對(duì)行為不法和結(jié)果不法及罪后情節(jié)之功能的錯(cuò)誤理解。

[1] 布萊克.社會(huì)學(xué)視野中的司法[M]，郭星華，等，譯.北京：法律出版社，2002.

[2] 張明楷.論同種數(shù)罪的并罰[J].法學(xué),2011(1).

(責(zé)任編校：楊 睿)

An Empirical Study on the Imbalance of Sentencing for the Crime of Taking Bribes

SHAO Dong-hao

(Clean Government Research Center of Chongqing, Chongqing Technology and Business University, Chongqing 400067, China)

In judicial practice, the sentencing measurement for accepting bribes has serious imbalance, whose reasons for this situation result from both prevailing unspoken rules and judicial errors. At the same time, the defects and shortcomings of existing laws and judicial interpretations themselves are institutional factors for the imbalance in sentencing. The removal of the drawbacks of the imbalance for accepting bribes sentencing should restrict judges discretion in sentencing via judicial interpretation, and establish the principles for joinder of punishment for plural crimes, and take bribed amount and circumstences as the basis of the sentencing.

acceptance of bribe; sentencing imbalances; unspoken rule; free discretionary right; anti-corruption

10.3969/j.issn.1672- 0598.2017.03.017

2016-06-08

2014年度重慶市社科規(guī)劃博士項(xiàng)目(2014BS044)“受賄罪量刑失衡問題研究”;中國(guó)博士后科學(xué)基金第58批面上資助項(xiàng)目(2015M582510)“我國(guó)商業(yè)欺詐犯罪立法問題研究”；2016年度重慶市教委重點(diǎn)項(xiàng)目(16SKDJ008)“從財(cái)產(chǎn)申報(bào)到財(cái)產(chǎn)監(jiān)督：大數(shù)據(jù)背景下腐敗預(yù)防新機(jī)制的構(gòu)建”

邵棟豪(1979—)，男，山東菏澤人；法學(xué)博士、博士后、重慶工商大學(xué)重慶廉政研究中心研究員，主要從事廉政理論和刑法學(xué)研究。

D924.392

A

1672- 0598(2017)03- 0116- 08